以管制行业立法为例看产业法“竞争法化”的具体表现
一般认为，管制行业主要是指电力、电信、铁路运输、自来水、煤气等自然垄断行业以及农业、金融、保险、交通运输等政策性垄断行业。由于行业本身的规模经济、成本弱增性比较显著，这些行业存在较明显的垄断属性，而且出于国计民生等特殊原因的考虑，政府还通过市场准人等措施维持这种垄断的存在。但近几十年来，各国政府对管制行业的监管理念、监管体制和方式等发生了很大变化，特别是竞争机制逐步“侵入”这些行业的监管过程之中，行业的垄断属性逐步减弱。这种状况下，以这些行业为规范对象的产业法则出现明显的“竞争法化”发展倾向。
(一)“打破垄断，促进竞争”的立法宗旨
在电信业，20世纪80年代之前，基于自然垄断经济特性以及向政府和社会提供普遍服务的极端重要性，电信业在各国都是典型的管制行业，无一例外都采用垄断经营模式。不同的是，欧洲国家一般是政企不分体制下的国有企业垄断，美国等则是政府严格管制下的私营企业垄断。在垄断经营模式下，一些国家以法律、法规或政府命令等方式确立了相关企业对电信业的垄断权。如日本1953年颁布的《公共电气通信法》规定，日本电信电话公社和国际电信电话公社是公共电信业务的经营者。在美国，第一部电信行业基本法——1934年《通信法》，确定了维持一个垄断经营的电信市场结构的管制体制。①尽管这部法律没有直接禁止新的电信运营商进入电信市场，也没有直接从法律上确立美国电话电报公司(AT&T)的垄断地位，但是，电信业管制机构联邦通信委员会长期以来都拒绝批准新的电信企业进入电信市场，从而确立和维持了电信市场的垄断经营。然而，自20世纪80、90年代以来，由于技术进步以及市场需求的急剧扩大，电信业的自然垄断特性逐渐减弱，各国纷纷变革电信立法，首先表现在立法宗旨上发生了重大变化，即从原来的维持垄断性市场结构转变为“打破垄断，促进竞争”。美国1996年通过了新《电信法》，在其前言中开宗明义地指出，为了促进竞争、减少管制，以保证电信用户能够以更低的价格获得更加优质的电信服务，并鼓励电信新技术的快速发展，特制定该法。该法第一次对1934年《通信法》进行了全面修改，把竞争作为制定产业监管框架的基础和目标。①这是一部具有里程碑意义的法律，它打破了电信垄断的根基，在电信领域创立了鼓励竞争的机制，使电信管制的方向发生了根本性逆转。同样，德国1996年《电信法》第l条也明确指出，通过对电信部门的监管，促进行业竞争，保证在全国范围内提供适当而充分的电信业务。在欧洲，英国是最早引入电信竞争机制的国家，其电信市场经过二十多年发展从完全垄断逐步走向开放。1984年《电信法》就取消了英国电信公司的垄断服务专营权，2003年的《通信法》不仅成立了强有力的监管机构——通信管理局(0Fc0M)，而且将电信市场准入由许可证制度向一般授权转变，无疑大大促进了电信市场的竞争。我国目前还没有电信法，2000年的《电信管理条例》虽然存在诸多不足，但打破垄断、促进竞争的思想已有明确的表达。第4条就指出：“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。”
电力业的情况与电信业基本相似，在20世纪70、80年代之前，各国均实行发电、输电、配电、售电垂直一体化的垄断经营模式。这种模式效率低下，各国在实践中逐步认识到其根本原因在于缺乏市场竞争机制，并试图在电力产业引进和不断强化市场竞争机制的积极作用。这样，日、美、欧各国开始了电力市场化改革，改革的基本目标可以概括为：打破垄断，引入竞争机制，提高效率，降低电价。②英国1990年出台了《电力法》，开始建立竞争性电力市场。改革的突出特点是引入了用户选择和将电力行业中的垄断环节(输电和配电)与可进行竞争的环节(发电与售电)分离，在当时是项创举，后来被不少国家接受。2001年英国又施行了新电力规则。不仅发电侧而且需求侧也参与了电力市场的竞争，其中发电与售电之间包括发电商与大用户、发电商与售电商之间发展双边长期合同交易的形式，为电力供需保持平衡营造了非常有利的条件。在美国，主要是通过放松进入管制，以更大限度地运用市场竞争机制作用。1978年，美国联邦政府以法律的形式正式允许独立发电企业出售电力，从而使私人独立发电企业数量迅速增长，大大增加了市场竞争主体。1992年颁布了新《能源政策法》，同意开放电力输送领域，进一步促进了电力市场自由化。1996年美国又颁布了两项法律，详细规定了电网开放式输送电力及其收费标准。同时，联邦能源管制委员会也要求开放电力批发市场，并提出了放松管制、引入竞争、提高效率、降低电价的改革目标。在我国，1995年制定的《电力法》尚未明确“打破垄断、促进竞争”的立法宗旨，但已经显露了电力市场化改革的苗头。该法第3条明确规定，国家鼓励、引导国内外的经济组织和个人依法投资开发电源，兴办电力生产企业。2002年，国家印发了《电力体制改革方案》，拉开了新一轮电力体制改革序幕，正式确立了“打破垄断、厂网分开、逐步建设可竞争的区域市场和完备的监管体系”的改革目标。新一轮的电力体制改革目标定位于电力市场引入竞争，构建竞争性的电力市场，完全有别于我国之前行政管理下垂直一体化的电力体制。特别值得指出的是，2007年我国发布了《能源法》(征求意见稿)，第6条已经明确指出：“国家积极培育和规范能源市场，发挥市场在能源领域资源配置中的基础性作用，鼓励各种所有制主体依法从事能源开发利用活动。”①就其中的与风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等相关的新能源领域，虽然受技术、成本等制约，还无法形成独立的竞争性产业，但2005年通过的《可再生能源法》明确表达了培育可再生能源市场从而促进竞争的发展目标，其中第4条指出：“国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域，通过制定可再生能源开发利用总量目标和采取相应措施，推动可再生能源市场的建立和发展。国家鼓励各种所有制经济主体参与可再生能源的开发利用，依法保护可再生能源开发利用者的合法权益。”
(二)与竞争法相交叉的垄断规制制度
管制行业引入竞争机制的改革是一个渐进的过程，不论是分割既有独占企业，还是放松市场准人引进竞争者，都不能一下子改变这样的现状，即该行业中虽然竞争者数量开始增加，但原有企业或分割后主要保留原有企业资产的企业，在市场中占据着绝对优势地位。它们不仅规模庞大，技术领先，而且占据着电信、电力、天然气、石油、邮政等网络设施，这些企业是典型的具有市场支配地位的企业。而市场支配地位正是各国反垄断法中的一个重要概念。一般而言，具有市场支配地位的企业具有滥用优势进行掠夺性定价、拒绝与交易相对人进行交易、交易时附加不合理条件、对他人进行歧视待遇、索取垄断价格等行为，从而阻碍他人与自己进行竞争，或者对消费者进行盘剥。对此，各国反垄断法普遍确立了禁止滥用市场支配地位制度，并对各种滥用行为进行典型列举。如德国《反限制竞争法》第19条就对支配行为主体、支配地位的界定、滥用行为的情形作了详细的规定，其中1998年修订该法时还特别增加了第4项“基础设施①理论”：“占市场支配地位的企业拒绝另一个企业以适当的报酬进入自己的网络或其他基础设施，而该另一个企业出于法律上或事实上的理由，非使用他人网络或其他基础设施无法在上游或下游市场上作为支配市场企业的竞争者从事经营活动时，此时市场支配地位企业的拒绝，构成滥用行为；除非市场支配地位企业能够证明这种使用因企业经营方面和其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的。”照理说，一般竞争法的制度规范适用于所有行业，有关行业管制的产业法没有必要再重复规定。但事实上，作为针对特定领域有关竞争问题的补充，各国产业立法又将这些垄断规制制度作为一个重要内容予以规定。1996年制定后2004年又进行全面修改的德国《电信法》中，有大量条款参引《反限制竞争法》的规定，特别是第33条也对基础设施理论作了规定。根据这一理论，竞争者有权向具有市场支配地位的运营商提出请求共同使用基础设施。②美国1996年《电信法》为降低新竞争者的进入门槛，防止主导运营商阻碍竞争，新增第251条网络互连规范，规定所有电信业者均负有与其他电信业者直接或间接网络互连的义务，并规定所有区域电话业者均负有提供转售服务、号码可携服务、平等接取服务、路权接取及与其他区域电话业者签订互惠补偿协定的义务；此外，出于促进竞争的目的，特别规定既有区域电话业者负有对其他电信业者开放网络元件之义务，既有区域电话业者必须应其他电信业者为提供电信服务之要求，在任何技术可行点将细分化网络元件开放给其他电信业者接取，且提供细分化网络元件之交易必须符合公平、合理、无差别待遇及成本计价之原则。③我国台湾地区“电信法”第26条则对主导电信运营商的滥用支配地位作了更具体的禁止列举。该条规定：“第一类电信事业市场主导者，不得有下列行为：一、以专有技术直接或间接阻碍其他第一类电信事业提出网络连接之请求。二、拒绝对其他第一类电信事业揭露其网络互联费用之计算方式及有关资料。三、对所提供电信服务之价格或方式，为不当决定、维持或变更。四、无正当理由，拒绝其他
第一类电信事业租用网络组件之请求。五、无正当理由，拒绝其他电信事业或用户承租电路之请求。六、无正当理由，拒绝其他电信事业或用户协商或测试之请求。七、无正当理由，拒绝其他电信事业要求共置协商之请求。八、无正理由，对其他电信事业或用户给予差别待遇。九、其他滥用市场地位或经主管机关认定之不公平竞争行为。前项所称市场主导者，由主管机关认定之。”①
同样的情况也发生在能源领域的立法中。例如在我国，为培育能源市场，支持新加入企业参与竞争，防止拥有网络设施的支配地位企业滥用优势，从而阻碍竞争和损害消费者利益，《电力法》、《可再生能源法》、《能源法》等均有一些条款是关于垄断规制制度的规定。《电力法》第22条规定，电网企业不得拒绝发电企业的入网请求，另根据供电企业仍然具有垄断地位的特点，在第26条、41条和43条、44条，分别规定了供电企业不得拒绝交易、不得歧视待遇、不得滥收费用的条款。《可再生能源法》第14条和16条更是明确规定，电网企业应当与依法取得行政许可或者报送备案的可再生能源发电企业签订并网协议，全额收购其电网覆盖范围内可再生能源并网发电项目的上网电量，并为可再生能源发电提供上网服务；利用生物质资源生产的燃气和热力，符合城市燃气管网、热力管网的入网技术标准的，经营燃气管网、热力管网的企业应当接收其入网；油销售企业应当按照国务院能源主管部门或者省级人民政府的规定，将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系。《能源法》(征求意见稿)第48条规定：“能源输送管网设施应当向合格的能源用户和交易主体开放，经营能源输送管网设施的企业应当依法提供公平、无歧视的接入和输送服务。”第123条规定：“在关系国家安全和国民经济命脉的能源领域从事能源开发利用活动的企业，应当承担相应的社会责任，不得滥用垄断或支配地位损害国家和公共利益。国务院能源主管部门及有关部门对前款涉及企业的经营活动依法实施监管和调控。”
(三)产业监管机构对竞争法基本原则的遵循
产业监管机构对管制行业的发展肩负着非常重要的职责，它不仅以保障网络安全与顺畅运行为目标，对设备、标准等实施技术性管制以及以保障用户和消费者利益为目标进行一些社会性管制，而且对产业内的企业市场行为实施竞争管制。除澳大利亚、新西兰等少数国家将管制行业内的竞争执法权统一交由反垄断主管机构外，其他国家在反垄断执法机构与产业监管机构之间的反垄断权力配置问题上，不论采用分工负责模式还是共同执法模式，产业监管机构对产业内的反垄断问题都享有一定的执法权力。如在我国，早于《反垄断法》出台的《电力法》和《电信管理条例》，明确将企业的拒绝交易、歧视待遇、垄断价格等管制权力授予各自行业的监管机构，在一些国务院关于机构设置的行政文件中还有更为具体的规定，如《国家电力监管委员会职能配置内设机构和人员编制规定》分别明确了内设机构对操纵价格行为、公平开放电网、企业兼并重组等的管制权。在近几年制定的《可再生能源法》、《能源法》(征求意见稿)中，也都将能源领域内出现的竞争问题交由能源主管机构处理。
当产业监管机构对产业内的竞争事项享有执法权时，必须明确另一个问题。产业监管机构适用何种法律：反垄断法还是产业立法?一般都会认为是适用产业法。事实上，当产业法中涉及的反垄断条款与反垄断法的基本精神或具体条文保持一致时，产业监管机构适用产业法所作出的裁决不会引起任何冲突。然而，由于产业法通常要考虑比竞争法更为宽泛和复杂的经济和社会目标，这些目标的实现很可能要采用限制竞争的方式，这种情况下，产业法中涉及竞争事项的条款有可能与竞争法的条文或基本精神出现背离。对此，产业监管机构在产业内行使竞争执法权力，就不能仅仅局限于专门适用于本产业领域的“特别竞争法”，而是要与一般竞争法保持一致。关于这一点，美国1996年《电信法》明确规定，在电信监管领域，除非法律作出明确的除外规定，否则1934-年《电信法》和1996年《电信法》的任何规则不能改变、削弱或取代反托拉斯法所有条款的适用性。①在德国，根据《电信法》第82条第5句，监管当局在依据《电信法》进行执法时，须遵循与《反限制竞争法》协调一致的原则，而且从学理上解释，监管机构执法时，具有适用性的并非仅是《反限制竞争法》的一般性规定，而是所条款。②这样，如果针对拒绝接入基础设施而根据《电信法》第33条第l款提起的一项滥用市场支配力指控，被电信与邮政监督管理局否决，管理局必须再根据《反限制竞争法》第19条第4款第4项来审查(竞争法意义上的)接人权。③
各国产业法关于产业监管机构的竞争执法不仅要遵循产业法的规定，同时也不能排除反垄断法具体条款和一般原则的适用的要求，这深刻体现了竞争政策在产业管制中的重要地位。在具体操作中，为保证产业监管机构的竞争执法权不违背反垄断法的一般性规定，各国法律往往还在程序上对产业监管机构提出要求，特别是规定产业监管机构应在就竞争事项作出最后裁决前向反垄断主管机关征询意见。如根据韩国《规制垄断与公平交易法》第63条，有关行政机关以限制竞争事项为内容作出承认或者进行其他处分时，应当向公平交易委员会通报，公平交易委员会可以向有关行政机关的长官提出纠正限制竞争事项的意见。在德国，根据《电信法》第82条，电信与邮政监督管理局有权界定相关商品市场、相关地域市场以及确立市场支配地位，但这一切均须听取联邦卡特尔局的意见。
(四)保障和促进竞争的制度措施
为实现“打破垄断，促进竞争”的立法宗旨，产业法和产业监管机构不仅要对管制行业内发生的限制竞争行为进行事后制裁，而且更重要的是为实现自由公平竞争创造基本条件，即制定和实施有利于保障和促进竞争展开的制度措施。些制度措施对产业内实现自由公平竞争具有前提性意义。例如在各国电信法上，都将互联互通作为一个基本制度予以规定。这是因为互联互通对于电信市场竞争是至关重要的，是电信市场引入竞争的前提条件。新兴运营商在进入市场之初，尽管可以新建网络或者本来就拥有网络，如有线电视网络以及一些专用网络，但如果没有互联互通，其用户就无法和传统运营商的用户进行通信，也就难以吸引新用户，最终只能退出电信市场。所以，很多国家都将网问互联及相关问题作为电信业实现竞争的重点和难点问题，而随着互联互通制度的建立，很多国家的电信业逐步实现了开放和竞争。另外，长期以来，向政府和社会提供普遍服务被认为是电信业保持垄断经营的一个重要原因。因为在垄断条件下，电信运营商通过内部的高盈利业务向低盈利业务的交叉补贴，可实现普遍服务目标。一般情况是，长途电话业务补贴本地电话业务、城市电话业务补贴农村电话业务、商业电话业务补贴居民电话业务。通过交叉补贴，可以使本地电话价格保持在较低的水平，保证电话服务的可购性，从而提高各地的电话普及率。而一旦电信业放开竞争，新兴运营商会首先挤入国内长途、国际长途等盈利较高的业务领域，不会顾及普遍服务问题。此外，激烈的竞争导致高盈利业务的资费迅速下降并趋向于成本，以致原有运营商传统的交叉补贴也无以为继，而且事实上，在竞争时代，交叉补贴也是违反竞争法的，因为交叉补贴极有可能被用于妨碍竞争的目的，主导运营商可以通过占支配地位领域的业务补贴完全竞争领域的业务，从而排挤弱势运营商。这样，普遍服务政策就可能成为电信业引入竞争的障碍。为打破这一障碍，美国、澳大利亚、加拿大、法国、南非、印度等国家开始了新的探索，最终通过立法建立了普遍服务基金制度。一般做法是，电信普遍服务基金的收缴和管理独立于电信业务经营者，由一个独立的机构实施。在电信市场上，所有的电信运营商都平等地承担普遍服务义务，都要按照一定的标准缴纳普遍服务费用以形成普遍服务基金。而普遍服务的实施者可由电信规制机构指定产生，也可由竞标、拍卖等方式产生。如果通过竞标、拍卖等竞争性方式产生普遍服务实施者，会为新兴的市场进入者及弱势运营商提供平等的竞争机会，它们可以由此获得资金支持以及建设网络和开展业务的权利，从而进一步促进竞争的
展开。可见，电信普遍服务基金制度的建立，为电信业自由竞争扫清了另一个障碍，日益成为各国电信法的必然选择。
类似的促进竞争的管制制度也存在于其他管制行业的立法中，这种情况的普遍存在，也许就是0EcD在一个报告中所表达的，产业管制既能复制竞争政策，例如管制者为避免企业的一致性行为或滥用市场地位，可能采取与竞争政策相一致的做法，也可以利用竞争政策，也就是，为达到管制目的，管制工具的设计可以利用市场化的竞争机制。④
摘自：刘桂清著《反垄断法中的产业政策与竞争政策/经济法文库.第2辑》
