法条竞合的形式
关于法条竞合的形式，在中外刑法理论上还存在争论。
在德国刑法理论上，占支配地位的观点将其分为特别关系、补充关系和吸收关系。①日本刑法理论的通说认为，法条竞合除了上述三种形式外，还有择一关系这种形式。所谓择一关系，是指可以同时适用于一个行为的数个构成要件相互处于可以两立的关系时，只适用其中某一构成要件，排除其他构成要件的适用。②不过，日本也有学者认为，择一关系所针对的情形，实际上只不过是事实认定的问题，并非各法条本身的竞合。③
关于法条竞合的形式，我国刑法在理论上也存在不同的认识，主要有以下几种观点：
1．一形式说。该说认为，法条竞合的所有的情形都可以概括为特别法与普通法的关系，④即认为法条竞合只有特别关系一种情形。
2．二形式说。该说认为法条竞合的形式有两种，其中，又有三种不同的观点：第一种观点认为，法条竞合有两种基本形式：一是全包含的法规竞合，即一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分；二是两个法条各自一部构成互为交叉重叠的法规竞合，即一法条的内容的～部分为他法条的一部分的交叉重叠的法规竞合。①第二种观点认为，从法条之间的关系中进行考察，法条竞合的表现形态有以下两种：一是因特别关系形成的法条竞合，是指当两个刑法规范之间具有特别法和普通法关系时形成的法规竞合；二是因吸收关系形成的法规竞合，是指当两个以上刑法规范之间具有全部法和部分法的关系时形成的法规竞合。②第三种观点认为，法条竞合可以分为以下两种：一是普通法与特别法的关系；二是实害法与危险法的关系。⑧
3．四形式说。该说认为法条竞合有四种形式，其中，又有两种不同的主张：一种观点认为，法条竞合的形式可以分为特别竞合犯、包容竞合犯、局部竞合犯和偏一竞合犯四种。其中，前两种形式都是由具有从属关系的犯罪构成所形成的法条竞合，后两者都是由具有交叉关系的犯罪构成所形成的法条竞合。④另一种观点认为，法条竞合可以分为两种四类。第一种是从属关系的法条竞合。这种竞合是指，在两个罪名概念中，其中一个罪名概念外延为另一个罪名概念的外延的一部分。该种竞合又可分为两种：一是独立竞合，也称为局部竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形。⑤二是包容竞合，是指一个罪名概念的内涵是另一罪名概念的内涵的一部分，但犯罪构成的内容已超出内涵窄的罪名概念的情形。①第二种是交叉关系的法条竞合，这种竞合包括两种情形：一是交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合；二是偏一竞合，是指两个法条交叉重合，但犯罪行为已经超出重合范围的情形。②
笔者认为，上述各说都值得商榷。一形式说将法条竞合限于特别关系一种，实际上是将特别关系作广义的解释，将所有具有交叉关系的法条竞合都解释为特别关系，有简单化之嫌。并且，在特别关系和交叉关系的法条竞合中，各自背后的立法理由是不相同的。对于前者来说，立法者认为有必要将某些具有显著不同的不法或责任的情况，从一个被相对普遍理解的构成要件中分离出来予以单独规定；对于后者来说，立法者是为了扩大和加强刑事保护而对一些行为方式进行处罚，这些行为方式只是刑法另外规定的侵害法益行为的预备阶段或者预备形态或者较轻的变种行为。③将这两种情形都纳入到特别关系中，是不妥当的。
二形式说中的第一种观点将法条竞合分为全包含的法条竞合与交叉重叠的法条竞合，是可取的。实际上，全包含的法条竞合就是特别关系。因为能够将另一个犯罪构成全部包含的就是特别法，被包含的就是普通法。而交叉重叠的法条竞合就是补充关系，之所以两个法条存在交叉，是因为立法者将一法条作为另一法条的补充适用地位而制定的情形，在交叉关系的法条中，只有不l台邑构成另一个更为严重的法条的时候，补充的法条才能被适用。该说中的第二种观点将吸收关系作为法条竞合的一种，是不妥当的。因为吸收关系的判断，不是从规范内部的评价关系认定的，而是从行为之间的概率关系中认定的，这已经背离了法条竞合的本来意义。第三种观点将实害法与危险法的关系作为法条竞合关系的一种，也是对的。但实害法与危险法的关系只是补充关系中的一种，而该说只将这一种关系提出来，并不全面。
四形式说实际上是二形式说的变体。笔者认为，在全包含的法条竞合与交叉的法条竞合之下再将其分为四种，没有必要，不仅理论上显得烦琐，在实践上也难以掌握，并无实益。
笔者认为，法条竞合有两种形式，即特别关系和补充关系，分别讨论如下：
(一)特别关系
特别关系是指一个犯罪构成包括了另一个犯罪构成的所有要素，而它却有至少一个要素超出了另一个犯罪构成，那么，这两个犯罪构成之间就具有特别关系。由于具有特别关系的犯罪构成之间具有从属关系，所以，这种关系又被称为逻辑上的包含关系。也就是我国刑法理论上所说的一法条的内容为他法条的一部分的情况。在这种关系中，行为人只要实现此一具有特别关系的构成要件，亦必然会实现其他的一般构成要件，但一般构成要件的评价，尚不足以完全对该行为作完整的评价，且该一般的构成要件被完全涵盖在特别构成要件中，成为特别构成要件的一部分，所以该一般构成要件虽疑似该当，但在适用时必须被排斥。例如我国刑法第398条所规定的泄露国家机密罪和第432条规定的军人泄露军事机密罪就属于这种关系；此外还有盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，诈骗罪与信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等也存在特别关系。
一般来说，特别关系在以下情形中存在：
1．加重的或减轻的犯罪构成与基本犯罪构成的特别关系。加重的或减轻的犯罪构成系就基本犯罪构成修正而成的加重犯罪构成或减轻犯罪构成。特别关系通常存在于加重的或减轻的犯罪构成与基本的犯罪构成之间，具有此等特别关系的法条竞合，只要适用加重的或减轻的犯罪构成就可以了，基本的犯罪构成即被排斥而不适用。所谓加重的犯罪构成，是指除含有基本犯罪构成的全部要素外，本身另具有一个或数个特别加重的要素。例如刑法第263条第二款规定的加重处罚的八种情形中的一些情形(如在公共交通工具上抢劫的，抢劫银行或者其他金融机构的，抢劫数额巨大的，冒充军警人员抢劫的，持枪抢劫的，抢劫军用物资或者抢险，救济，救灾物质的)与第一款规定的普通抢劫罪；第264．条最后一款规定的加重处罚的情形(盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的)与普通盗窃罪等。所谓减轻的犯罪构成，是指除含有基本犯罪构成的全部要素外，本身另具有一个或数个特别减轻要素的情况。例如刑法第232条第二款的规定，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。该款规定与刑法第232条的第一款相比，就属于特别规定。
2．个别犯罪构成与概括犯罪构成的特别关系。特别关系也存在于针对个别情形而制定的个别犯罪构成与针对一般情形而制定的概括犯罪构成之间。对具有此等特别关系的法条竞合，只适用个别犯罪构成，而排斥概括犯罪构成的适用。这种情形在我国刑法中也大量存在。例如，我国刑法第233条对过失致人死亡罪的规定，该条后半段规定，本法另有规定的，依照规定。我国学者对该规定的解释是：在实践中因过失致人死亡的情况很多，刑法分则对这些情况，例如对失火致人死亡，交通肇事致人死亡，重大责任事故致人死亡等都作了专门的规定，分别有独立的罪名与法定刑，因此，上述犯罪与过失致人死亡罪之问是一种法条竟合关系，可径行按照上述各条的规定定罪处刑，不再另定本罪。①这一结论是正确的，但遗憾的是没有指出这些法条之间属于特别关系，是其不足。此外，与普通盗窃相比，盗窃枪支是特别规定；与普通抢劫相比，抢劫枪支是特别规定；与生产、销售伪劣产品相比，生产、销售假药是特别规定等。
从形成原因上来看，特别关系的法条竞合主要表现为以下几种情况：①(1)因犯罪主体的特殊性设立特别法条而形成的特别关系。如刑法第433条规定的战时造谣惑众罪与第378条规定的战时扰乱军心罪。前者的主体是现役军人，而后者的主体是一般人，前者相对后者而言就是特别法条。(2)因犯罪对象的特殊性设立特别法条而形成的特别关系。如盗窃枪支罪相对于盗窃罪来说，就是根据枪支这一特殊对象设的特殊法条。(3)因手段的特殊性设立特殊法条而形成的特别关系。如刑法第133条规定的交通肇事罪相对于过失致人死亡罪而言，就是由于致人死亡手段的特殊性而形成的特殊关系。还比如，刑法分则第三章规定的金融诈骗罪与普通诈骗罪之间，也属于这种特别关系。(4)因犯罪目的的不同设立特殊法条而形成的特别关系。如刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪相对于刑法第364．条规定的传播淫秽物品罪而言，就是根据犯罪目的的特殊性而设立的特别法条。(5)因犯罪时间、犯罪主体的特殊性设立特别法条而形成的特别关系。如刑法第，306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪相对于刑法第307条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪而言，就是由于犯罪时间、主体的特殊性而设立的特别法条。
(二)补充关系
补充关系是指，一个犯罪构成对于另一个犯罪构成而言，只是辅助性适用的，则该犯罪构成对于主要犯罪构成来说，就具有补充关系。和特别关系不同，补充关系在逻辑上不是从属的关系，而是交叉的关系。补充关系，实际上是刑法规范对于同一行为实行的过程以及造成侵害的程度而作的不同层次的规定。在德国刑法理论中，区分“明示与默示的补充关系”或“形式与实质的补充关系”，所谓明示(或形式)的补充关系，是指立法者在制定法律规定时，即已经明白表示构成要件之间的适用关系。①这种情形在我国刑法中也存在，如招摇撞骗罪与诈骗罪，如果行为人冒充国家机关工作人员骗取他人数额较大的财物，其行为就既符合招摇撞骗罪，也符合诈骗罪，根据我国刑法第266条的规定，在这种情况下可以根据招摇撞骗罪处罚。所谓默示(或实质)的补充关系，是指根据构成要件的实质与目的的诠释得出的补充关系。②
对于补充关系的判断，应从以下两个方面着手：一是从刑法法规或犯罪构成的概念关系中，看其是否有交叉关系存在。只有具有交叉关系时，才有可能承认具有补充关系；二是通过对数个刑法法规或犯罪构成的构成要素进行比较，观察其是否有“对同一法益，在不同攻击阶段内均加以保护，或在同一攻击方向内犯罪程度有不同程度之表示。”③如果具有此种情形，则表示较强程度的犯罪构成，即属于基本规定；其他表示较弱程度的犯罪构成，则为补充规定。
实质意义上的补充关系，主要有以下三种：
1．侵害阶段不同之补充关系。保护同一法益的预备犯、未遂犯相对于既遂犯，或预备犯相对于未遂犯而言，均具有补充性质。如果行为既符合预备犯的犯罪构成，也符合未遂犯和既遂犯的犯罪构成，只适用既遂犯的犯罪构成对行为人定罪量刑就可以了。例如，行为人基于杀害甲的故意，在某天上午实施了杀害甲的行为，但未遂，又在下午实施了杀害的行为并将甲杀死。在该事例中，行为人对甲的杀害行为虽然有时间和空间的间隔，但仍是一个行为，对行为人适用故意杀人罪(既遂)的犯罪构成就可以了。需指出的是，我国刑法理论上有人认为，这种情况下构成吸收犯。其理由或许是：这种情况下行为人实施的两个行为在时间、地点和时机上都不同，应该构成数罪。这实际上是对一行为判断上的误解。笔者认为，在判断是否是一行为的时候，实施犯罪行为的时间与空间的紧密关系只是判断一行为的参考因素，行为人实施行为的单一的决意才具有决定性的意义。因此，在上例中，行为人实施的两个行为是基于同一个故意，当然属于一行为。
2．参与形态不同之补充关系。在一个共同犯罪中，从犯、胁从犯、教唆犯相对于主犯，或者从犯、胁从犯与主犯之间，均具有补充关系。如果行为人在一个共同犯罪中既是从犯又是主犯，那么只适用主犯的犯罪构成就可以了，而排斥从犯的犯罪构成的适用。我国刑法理论一般认为这种情况也属于吸收犯，对此，本书不予赞同。不管行为人在一个共同犯罪中先后具有从犯、胁从犯还是主犯的身份，行为人(和其他共犯一起)只实施了一个犯罪行为，既然只实施了一个犯罪行为，就不可能构成吸收犯。这种情况所探讨的是，对行为人应该按照主犯的犯罪构成处罚还是按照从犯或者胁从犯的犯罪构成处罚。因此，这种情形属于法条竞合，不属于吸收犯。
3．危险犯的犯罪构成与实害犯的犯罪构成的补充关系。在有些情况下，为了对法益进行充分保护，刑法分别设立危险犯和实害犯的犯罪构成对该法益进行保护。在这种情形中，危险犯的犯罪构成相对于实害犯的犯罪构成来说就是补充性的。即只有在实害尚没有发生而实害犯的犯罪构成不能适用时，才有其存在的价值。因此，行为如果既符合危险犯的犯罪构成，又符合实害犯的犯罪构成，则只要适用实害犯的犯罪构成就可以对行为进行完全评价了，从而排斥危险犯的犯罪构成的适用。例如，刑法第116条规定的破坏交通工具罪的危险犯与第119条规定的破坏交通工具罪的实害犯就属于这种补充关系。如果行为人破坏交通工具并造成了严重后果，那么，该行为就在形式上既符合第116条的规定，又符合第119条的规定，但只要按照第119条定罪量刑就可以对该行为进行
完全的评价，第116条就被排斥不用
需指出的是，危险犯的犯罪构成与实害犯的犯罪构成要成立补充关系，两个犯罪构成保护的必须是同一法益，如果保护的不是同一法益，就不能成立补充关系。例如，某甲采用放火的方式在居民区实施了杀人行为，其行为就同时符合放火罪和故意杀人罪的犯罪构成，虽然放火罪属于危险犯，杀人罪属于实害犯，但因为它们所保护的法益根本不同，所以不能成立补充关系，而应为想象竞合犯。
摘自：杨国举著《吸收犯研究》
