商法与民法的部门法界别
对于商法与民法的部门法关系问题，历来各种观点和学说相互争鸣，一直没有形成比较一致的共识。即使在立法上采用“民商分立”的大陆法系国家，从商法典产生以来，这种争论也没有停息过。从理论观点的总的方面说，不同的学说主要分为统一民法说与商法独立说两大派别。前者认为商事法律属于民法的范畴，商法没有独立性；后者认为商法具有与民法不同的异质性，相对于民法具有独立性。而在两大学说派别当中又有具体观点上的不同。
统一民法说认为商法与民法没有本质的不同，商事法律规范应当归于民法，商法没有独立性，不能成为法律部门。具体又有以下主要的不同观点：一是认为商主体就是民事主体，商行为就是民事行为，商事关系就是民事关系，商事与民事无所谓区分，商法是完全意义上的民法。正如有学者所言：“商事关系并未超出民事关系的范围，同民事财产关系也无本质上的差异；只是它在民法中的比重越来越大。如民法总则、物权法、侵权法、债权法，均对企业法人及商品经营作了一般性规定。商法毕竟没有独自的调整对象，所以它只是民法日益重要的组成，但并不是独立的法律部门。”(88]二是认为商法属于民法，是民法的一个部分，由于商法规范存在相对于一般民法规范的特殊性，它属于民法的特别法，但没有部门法的独立性。就商法的性质而言，“它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场经济关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长”[89]。此外，在统一民法说上还有商法作为民法的亚部门法的观点。认为“商法不是一个独立的法律部门，商法成为民法的一部分，不具有独立的法律地位……民商合一并不意味着实质意义的商法的消灭。民法典之外，商法以单行法的形式表现出来，是私法的一个分支，是民法的特别法，可以成为亚部门”[90]。统一民法说，尽管具体观点有所不同，但共同点就是商法应归于民法或包含于民法之中，商法不是独立的法律部门。统一民法说为了支持其理论，从不同的方面提出了各种理由，概括起来主要有这样几点：(1)商法的产生是基于历史的传统，不是法律发展内在规律的作用，而民法是商品经济的产物，是符合商品经济和市场经济要求的“最完善的法”。欧洲中世纪的商人规范或者叫商人法，是在特定的经济、政治和社会条件下产生的，大陆法系的商法是在中世纪商人自治规范的基础上发展起来的，商法与民法的分离更多的是特定的历史条件造成的，并没有普遍的规律性。“商法与民法分立，完全是由于历史的原因，而不存在任何客观必然性。民法本是对商品经济、商事交易一般条件的反映，但在封建社会中，‘民事’与宗法、身份、依附相联系，‘商’的要求未普遍融入其中，故只能对商人阶层适用反映交易要求的民法——以源自万民法的罗马法为基础的私法，在当时只能称为商法……近现代大陆法系的民商分立是历史的、偶然的、没有实质意义的，即使在民商分立的国家，仍然主要由民法来调整商事关系。”[91]“民法和商法的分立并不是出于科学的构造，而只是历史的产物。”[92]法国是开民商分立之先河的国家，“在当时民法已可反映平等、自由的政经要求，对包括商事在内的私人生活进行调整的情况下，阴差阳错，沿袭、固化中世纪的做法，本身就是一种错误”(93]。(2)民法具有极强的扩张性和包容性，能够适用不断出现的新的市场交易关系而完善调整范围，商法没有独立存在的空间。民法的理论和制度对商品经济表现了极强的适应性，“民法的许多概念和原理，如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等，尽管十分古老，但它却能不断适应每一历史时期的经济关系，并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽管随着时代的变迁，各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围，正是从这种意义上讲，民法具有扩张性和包容性”[94]。因而，也就不需要独立存在的商法。(3)商法没有脱离民法的主体和行为，所谓商主体、商行为并不构成与民事主体和行为的实质区别，商法不能形成自己的独立体系。商法始自商人法，“其特殊性在于仅对商人或商行为适用。而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是‘谁从商谁就是商人’，或者凡参加企业和交易关系者所为就是‘商行为’时，商法也就丧失其特殊地位和意义了”[95]。“由于近代商事行为和非商事一般民事行为已难以区分，商业职能与生产职能融为一体，商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失，民商合一主义符合法律发展潮流。”[96]
商法独立说认为商法相对于民法具有自己的特质，虽然商法与民法存在共同性，从源起上商法也受到罗马法私法的影响，但商法不同于民法，应该是一个独立的法律部门。由于对商法相对于民法独立程度认识的不同，具体又有以下两种观点：一是商法特别法说。民法是对一般民事法律关系作出规定的一般法，商法是对商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。其与统一民法说中商法是民法特别法的观点不同的是，它认为商法具有部门法的地位，作为民事特别法，对于民法具有相对的独立性。“在现代经济生活中，逐渐形成以企业为中心的特殊物质生活领域，从而也出现了特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求，要求有一些特殊规定予以满足。而这些特殊规定，无论从形式意义上还是从实质意义上，都不可能完全在作为一般法的民法的框架内完成，需要以特别法的形式实现，这就是商法出现的必要。”[97]商法作为民法的特别法而具有独立性，是当前商法学界的主流观点，“多数学者认为，商事法与民法是私法中的两法域，二者是特别法与一般法的关系；商事法的特别地位主要表现在对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设民法所没有的特殊制度。在决定法律适用时，应当遵守民法的一般适用和补充适用的原则、商事法的适用先于民法的原则和商事法的效力优于民法的原则”[98]。二是完全独立说。认为商法不是民法的特别法，商法应当处于基本的部门法的地位，具有完全的独立性。民法是建立在以家庭为核心的简单商品经济之上的，“家庭是民法存在的基础，家庭是民法规范的对象，家庭把民法的人、物、债三大制度，有机地了连成了一个整体；同时，成为民法的家庭(个人)本位、私有财产神圣不可侵犯、契约自由三大理论的载体和空间。……民法就是调整家庭人身、财产及其取得的法律规范的总称。民事就是家庭人身、财产及其取得的事项”[99]。而“现代商法不同于简单商品生产完善法的最本质的特征，是资本经营性。现代市场主体(商人)是资本经营者，现代市场行为(商行为)是资本经营行为。资本经营是现代商法的精髓。商法就是资本经营法……资本经营不仅是商法区别于简单商品生产完善法的鲜明特征，也是现代商法区别于作为民法特别法的商法的鲜明特征”[㈣。
以上关于商法与民法部门法关系的论点，只是简单的归纳，实际上争论的学说和观点并不止这些，所列出的理由也远远丰富和具体得多。各种见解纷呈，争论由来已久，也还会继续下去，问题是如何在争论中找出真谛，实现对商法部门法属性的内在规律性的把握。总的来说，这些争论还有一些局限性，需要在对问题的认识上进一步深化。一是对商法与民法的部门法地位的讨论多数限于立法的体例或者法典的是否统一上，而从法律部门划分和构建的依据和标准上探讨不够。从立法形式的角度，把已经和应该采用的立法体例作为商法与民法部门法关系的理由和论据，然而由于各国的具体情况不同，立法形式和体例大不一样，自然会争论不已。民法统一说总是反复引用1911年瑞士债法典、1926年土耳其民法典、1942年意大利民法典以及荷兰泰国、匈牙利等民商合一的立法例来作为商法不是独立部门法的重要论据，或者从民商分立立法例的国家商法典中找出适用民法原则的条款来证明商法是由民法派生的特别法律，从而认定商法不是独立的法律部门或者商法的发展是独立性的丧失，应当归于民法。其实这就混淆了法典化的立法形式与法律部门之间的关系，法律部门的划分与构建不是以法典或者立法形式为依据，从法典或者立法形式上的合一与分立来衡量商法和民法的部门法关系本身就是一个误区。正如有学者指出的，在商法是否具有独立部门法地位的问题上，“对‘民商合一’或‘民商分立’问题的争论，从理论上说是一个陷阱，因为无论是‘民商合一’还是‘民商分立’都丝毫不触及问题的实质”[1()1]。二是对商法与民法的部门法地位的讨论多数着眼于两者的外部特征或规范的制度特征比较，对商法与民法内在质的规定性探究不够。比如有学者从商主体、商行为、商事关系等方面与民法之间的特征关联来说明商法没有独立性，认为现代社会找不到任何标准来区分商人和非商人，各业皆商，就行业特殊性而言也无必要且无法区分商人、进而为商人特殊立法；商行为与民事行为没有根本区别，对商行为作一般抽象是没有任何价值和意义的，现代社会的民商重合和泛商化，已导致商行为作为商法理论支柱的坍塌。于是，“商主体和商行为不能承受商法大厦之重”[㈣。主张商独立说者大多也是从商主体、商行为、商事关系等方面阐述其特殊性，以说明商法与民法的区别。也有学者从商法与民法具体规范制度的比较上得出商法与民法不同的结论，比如从合同制度、买卖制度、债法制度、有价证券制度、代理制度、商品运输制度、破产制度等方面商法的特殊规定，论证商法相对于民法的独立性。当然，从商法与民法的外部特征及其具体的规范制度上进行比较研究是必要的，但如果对部门法的地位进行这样的研究和界定则需要建立在部门法的内在规定性的基础之上。商法与民法在外部特征和具体的规范制度上，既有联系也有差别，而这仅是部门法的外部性表现形式和特征，是现象不是本质。判别两者的部门法关系，要从部门法的内在规定性、从本质上进行判断和界别，局限于现象的比较必然是各言其是，很难得出正确的结论。三是法律理论上的不足，特别是商法理论的不成熟，是导致商法与民法部门法地位问题长期争论的重要原因。对部门法的认识和部门法的建立，理论具有基础和先导的作用。在这方面，民法有着源于罗马法的悠久的理论底蕴和严密的逻辑体系，而商法的理论则明显孱弱。商法的产生，包括中世纪的商人自治规范，明显地受到罗马法的影响，但它又不是直接来源于罗马法。“商法，正如它在民法国家里为人所理解的那样，没有出现在优士丁尼的《法学阶梯》里，大部分与罗马法没有历史渊源……以前的注释学家对《法学阶梯》作的注释，由于他们的本性而漏掉了商法，《法典》方面的一般性论著也的确如此。甚至更重要的是，属地法学阶梯的形式和内容都遵循优士丁尼《法学阶梯》的模式，从而他们也没有探讨过商法。”[㈣于是商法自然就没有像民法那样源于罗马法的理论沉积和伟大法律文明的照耀，因而“商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知”(㈣。所以有学者指出，商法从一开始就是“实用主义和折衷主义的产物，其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备，因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系，随着经济生活的发展，其内容被不断修改和补充，从而成为发展最快、变化最为迅速，但同时又缺乏必要理论指导的法律部门”。“由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，因此，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量，民法包容商法的可能性就会变成现实。”于此，正确界别商法与民法的部门法关系，加强商法的基本理论研究，科学建构商法的理论体系是一项迫切的、现实的任务。
在这里鉴于篇幅问题，无意对商法与民法部门法关系以及商法是否独立的法律部门的各种观点进行具体的分析和评说，但特别需要强调和重申的是，应该从法律部门的本位特别是法律本位的核心要素上来看待和衡量商法与民法的部门法关系，商法有自己的法律本位，商法本位有客观、确定的核心要素，商法在法律体系中应该有独立的部门法地位，它既不从属于民法，说它是民法的特别法而具有相对的独立性也不太准确。
商法的本位与民法的本位不同，也不依赖于民法的本位而存在。民法从它产生之日起，就立足于家庭的个人人身和财产利益，它的本位在于对私有制条件下家庭个人利益的维护和分配。当然，民法与简单商品经济是密切联系的、相适应的，而简单商品经济的主体是以家族和个人为基本单位的，把民法与商法混同，民法的本位要适应市场交易主体的利益配置要求，必然形成民法本位的变异，民法也就蜕变了。如果真是这样，民法舍弃自身本位而占据商法本位，民法就不成其为民法；如果其他部门法都这样随意侵蚀或占有其他部门法的本位，必然造成成文法传统法律体系结构的混乱，最终也就无所谓法律部门的划分了。这自然是难以想象的。所以，“法国历史学家费尔南·步罗代尔把存在于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单的商品经济形象地比喻成经济的‘高级齿轮’和‘低级齿轮’，两者具有不同的特点和运行规律，也要求适用不同的法律规则。民法适应低级齿轮运转，商法适应高级齿轮运转，两者相互分工相互衔接”。所谓适应“高级齿轮”运转的商法和适应“低级齿轮”运转的民法的区别，根本上是取决于两者本位的不同。
如果说商法的产生完全是基于历史的原因而不是科学的构造，甚至是历史的误会，那是片面的、对历史不负责任的。商法的产生是基于人类社会发展到一定历史阶段经济、政治、社会、文化条件的成熟，具有历史的必然性，也是法律及其体系演进、发展的结果。法国民法中没有商法作为“一个最令人吃惊的疏漏”，其“简单的原因是商法没有被当成‘民法’来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先……这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏商法”。其实所谓的“疏漏”并不是一种偶然性，而是由商法本位生成所决定的商法独立发展的必然性。如果说从民法对商法规范适用的基础性、民法对商法的包容性和商法对民法的依赖性来理解商法作为民法的特别法而具有相对的独立性，不能认为没有道理，但不是十分准确的。这主要是从立法的实际状况和商法典中有对民法规范适用的规定来定位的，如从部门法的理论和划分标准上研究则明显不是这么回事。部门法的建立以法律本位为依据，以法律本位的核心要素为标准，以法律规范为单元，一项法律规范或法律规范所表现的法律制度可以在不同的部门法适用，而其是否成为某个部门法的规范，就在于它是否有效地表现该法律部门的法律本位，一项法律规范或一项法律制度可以同时表现不同部门法的本位，因而也可以成为不同法律部门的规范。比如罚款作为一种责任规范或制度，可以在经济法中使用，也可以在行政法中使用，还可以在刑法(罚金)或诉讼法中使用，而它在表现不同法律部门的本位中就成了不同法律部门的规范或制度。在商法与民法中，类似的情况是很多的，特别是商法没有规定的情况往往适用民法的规定，但当这些民法的规定服务于商法的本位且赋予了与民法不同的商法属性时，实际上已成为商法规范，只不过是商法在立法时为了避免规定上的过多重复或者适应立法开放性的要求，防止商事立法的不周延性，而作的一种简约、原则的规定，属于立法技术上的处理。如果说在商法的理论上还没有形成完整的部门法理论体系，从而影响商法部门法地位的独立性，这是事实，因为在大陆法系国家法律理论的完备与否对部门法有着显著的影响，但也不能过分放大理论的决定效应，理论仍然要服务于实践。“从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践……民商法的实际关系并不因为学者们的‘分立’或‘合一’主张而改变。”商法理论的薄弱，相应的解决办法是强化商法理论的研究和商法理论体系的构造，而不是简单地通过否定商法部门的存在而削足适履。从商法的内在规定性来说，商法的独立性取决于商法本位的要求。
另外，从目前学者争论的观点看，认为商法的本质特征是资本经营性的观点，比较接近于商法本位的要求，商主体的资本人格化、商行为的资本经营属性，在一定程度上反映了市场经济条件下市场交易利益的重心与配置关系。
摘自：周晖国著《商法本位论:商法作为独立法律部门的内在依据/商法研究文丛》
