背信运用受托财产罪
(一)背信运用受托财产罪的概念与法源
1．背信运用受托财产罪的概念
对背信运用受托财产罪的概念，理论界一般将其界定为“商业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。”①这一定义紧法条的规定，原本无可厚非。但从定义的简洁角度而言，则存在两个问题：一是概念对该罪主体的界定不够简洁，没有概括出该罪之主体的特征。一方面，商业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司都是金融机构。因此，直接将该罪的主体界定为金融机构就足够了，没有必要在定义中列举金融机构的类别。另一方面，由于构成该罪，以背信运用受托财产为前提，因此只有从事委托理财金融业务的机构，才能构成该罪的主体，泛泛地将该罪的主体界定为金融机构也是不恰当的。二是该罪的对象，从本质上看，客户资金也是委托理财财产，因此也没有必要全部列举该罪的对象。据此，我们可以把该罪定义为：背信运用受托财产罪，是指从事委托理财金融业务的金融机构违背受托义务，擅自运用委托理财财产，情节严重的行为。
2．背信运用受托财产罪的法源
广义的委托理财，是指委托人通过委托或者信托与受托人约定，将资金、证券等金融性资产给受托人，由受托人在一定期限内按照委托人的意愿管理，进行投资等经营，并按照约定付给委托人一定比例收益的资产管理活动。由于目前金融市场管理还不够规范，委托人市场信息和投资知识欠缺，受托人往往利用其优势地位滥用权力，擅自运用理财财产。这些行为败坏了金融机构的声誉，动摇了公众对金融机构理财的信任，严重损害了委托人的利益，对资产管理活动造成了很大的风险，扰乱了金融市场管理秩序，具有严重的社会危害性。但是，对于这类具有严重社会危害性的行为，在2006年6月29日《刑法修正案(六)》颁布之前，我们最多只能对金融机构工作人员个人利用职务便利挪用客户资金的行为按照挪用资金罪或者挪用公款罪进行处罚，对金融机构挪用客户理财财产的行为，则无法予以制裁。在研究起草《刑法修正案(六)》过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规定该类行为。立法机关采纳了这一建议，在《刑法修正案(六)》中决定在《刑法》第185条后增加一条，作为第185条之
一，增加了该罪，为惩治背信运用受托财产罪提供了法律依据。修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处3万元以上30万元以下罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。”
(二)背信运用受托财产罪的主要特征
1．客体特征
理论界大多把该罪的客体界定为复杂客体。一种观点认为，该罪的客体包括金融市场管理秩序和客户资金或委托人委托、信托财的收益权。①另一种观点认为，该罪的客体是国家金融管理制度和客户的合法权益。其中，对国家而言，背信运用受托财产会严重影响公众资金的安全，造成市场行情波动剧烈，影响国家金融市场的正常运行，破坏了国家的金融管理制度。对客户而言，背信运用受托财产侵犯了客户的资金使用权和收益权，有碍客户资金的正常使用，会影响客户的正常交易结算。②
立法者把背信运用受托财产罪作为破坏金融管理秩序罪的个罪，把该罪的客体界定为金融管理秩序，当然是正确的。但是，金融管理秩序是类罪的同类客体。如果仅仅把该罪的犯罪客体界定为金融管理秩序，就难以将该罪与本类犯罪的其他罪名的客体区分开来，抹杀该罪客体与其他犯罪之客体的区别，不利于正确认识该罪的社会危害性。将该罪的客体界定为金融管理制度，也存在上述缺陷。我们认为，鉴于该罪是金融机构违背受托义务擅自运用受托财产的犯罪，该罪的客体应当是金融理财秩序。它属于金融管理秩序的一部分，但不是其全部。
从事理财金融业务的金融机构，通过接受委托或者信托，取得了客户资金的占有权和使用权。因此，金融机构背信运用委托财产，并不侵犯客户资金的占有权和使用权。金融机构背信运用受托财产，违背了委托、信托义务，应当承担相应的民事责任，因此，客户资金的收益权并不必然受到侵害。据此，我们认为，客户资金收益权不是该罪的客体。
由上述可知，该罪的客体是单一客体，即金融理财秩序。
2．客观特征
该罪的客观方面表现为行为人违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。关于该罪的客观方面应着重把握以下几个方面问题：
(1)违背受托义务
受托义务，是指从事理财金融业务的金融机构基于与委托人、信托人之间基于委托、信托合同或者基于法律、法规的规定，在理财过程中应当承担的义务。包括法定义务和合同义务两个方面。法定义务的来源，主要见之于《民法通则》、《信托法》等法律以及金融法规、规章的规定。例如，《信托法》第25条规定：“受托人
应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”第26条规定： “受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。”《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定，证券公司从事客户资产管理业务，不得以转移资产管理账户收益或者亏损为目的，在自营账户与资产管理账户之间或者不同的资产管理账户组建进行买卖，损害客户的利益，不得以获取佣金或者其他利益为目的，用客户资产进行不必要的证券交易。受托义务的主要内容包括：①受托人从事资产管理业务，应当对不同客户资产分别设置账户、独立核算、分账管理。②对委托人的受托财产负有忠实管理的义务。③受托人在投资决策可能对委托人的利益产生重大影响时，应当及时向委托人报告并征得委托人的同意。①违背受托义务，就是指受托人经营管理受托财产的行为与其负有的受托义务不相符合。
(2)受托财产
该罪的犯罪对象是委托理财业务中，客户存放在从事委托理财
业务金融机构中的财产，包括客户资金或者其他委托、信托的财产，简称受托财产。其类型大致包括：①证券投资业务中，客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金，即客户交易结算资金；②委托理财业务中的客户资产；③信托业务中的信托财产；④证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集的客户资金。①有论者认为，如果囿于传统观念，把该罪的对象限于资金或款项，就不可能有效规制金融机构的背信挪用行为。因此，该罪的对象不仅包括客户资金，还包括包括资金、证券、财产权等在内的受托、信托财产。其中，信托财产包括货币资金、有价证券、动产、不动产、资金债权。②如果脱离该罪，单纯解释何谓委托财产、信托财产，这一解释当然是成立的。但是，该罪作为破坏金融管理秩序的犯罪，是金融机构在委托理财业务中实施的，其犯罪对象显然只能是客户委托或信托给金融机构从事进行金融理财的资金，包括货币、有价证券等，而不能包括动产、不动产。
(3)擅自运用
擅自，是指没有经过客户或委托人同意，不是指没有经过上级同意或批准。即使经过上级同意但没有经过客户同意，仍然属于“擅自”。⑨运用，是指没有按照受托义务确定的资金使用途径、方式，而动用、动支、提取等，④具体表现形式包括：将客户资产管理业务与其他业务混合操作；以转移资产管理账户收益或者亏损为目的，在自营账户与资产管理账户之间或者不同的资产管理账户之间进行买卖，损害客户的利益；以获取佣金或其他利益为目的运用客户资金进行超出委托授权以外的交易；将委托理财资产用于资金拆借、贷款、抵押融资、对外担保等用途或者用于可能承担无限责任的投资等。①
(4)情节严重
立法机关对何谓“情节严重”，没有作出明确规定。研究者在解释该罪的“情节严重”时，存在不同看法。一种观点认为，这里的“情节严重”，是指背信运用受托财产，给委托人造成重大财产损失的行为。②另一种观点认为，该罪的“情节严重”，主要是指给委托人造成了重大财产损失或者多次实施违背受托义务的行为。③第三种观点认为，立法者将“情节”而不是“损害后果”作为该罪的构成要件，是因为立法者把刑法评价基点由过去的“结果本位”转向“行为本位”，更加有利于实现和发挥刑法的犯罪预防功能，反映了立法者严厉打击该类犯罪的决心和态度。因此，该罪的“情节严重”，在实践中主要是指：给客户、委托人造成重大经济损失的；背信运用受托财产数额巨大的；曾因背信运用受托财产受过两次以上行政处罚，又背信运用受托财产的；因背信运用受托财产行为严重扰乱金融市场管理秩序的等。④
笔者认为，鉴于该罪的客体是金融理财秩序，此处的“情节严重”，要看背信运用受托财产行为本身对金融理财秩序的破坏程度而定。将给委托人造成重大财产损失作为“情节严重”的标准或唯一标准，可能违背该罪刑法评价标准由结果本位转向行为本位的立法初衷，导致对严重破坏金融立场秩序的行为无法追究刑事责任。因此，着眼于行为本身，以背信运用受托财产的金额、次数、人数等来衡量是否属于“情节严重”，可能更为妥当。2008年3月5日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第5条就坚持了行为标准，将该罪的“情节严重”界定为如下三种情形：①擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额累计在30万元以上的；②虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；③有其他严重情节的。
3．主体特征
该罪是单位犯罪。只有从事理财金融业务的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构才能成为该罪的主体。这里的其他金融机构，包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等开展委托理财业务的金融机构。自然人不能成为该罪的主体
4．主观特征
该罪在主观方面是故意，即从事委托理财业务的金融机构明知背信运用受托财产会造成破坏金融理财秩序的后果，而希望这种结果发生。
(三)背信运用受托财产罪的司法适用
1．罪与非罪
该罪是情节犯。构成该罪，不但要有背信运用受托财产的行为，还要求情节严重才构成犯罪。对“情节严重”的界定，详见前述对该罪客观特征的论述。
2．此罪与彼罪
在认定该罪的时候，要注意该罪与挪用资金罪、挪用公款罪的区别。背信运用受托财产罪与挪用资金罪、挪用公款罪在客体特征、客观特征、主体特征等方面都有不同。就客体特征而言，背信运用受托财产罪的客体是金融理财秩序，挪用资金罪、挪用公款罪的客体则是职务行为的廉洁性和财产的占有权、使用权和收益权。就客观特征而言，这三个犯罪都涉及改变资金的用途。但是，背信运用受托财产罪中，金融机构实际上拥有对受托财产的使用权，挪用资金罪、挪用公款罪的行为人则并不具有对财产的合法使用权。就主体而言，背信运用受托财产罪是单位犯罪，只能由从事理财金融业务的金融机构构成，挪用资金罪、挪用公款罪则是自然人犯罪。这是三者之间最明显的区别。在司法实践中要注意依照单位犯罪的规定，区分是单位背信运用受托财产还是自然人挪用资金、挪用公款。
3．一罪与数罪
在实践中，有的金融机构背信运用受托财产，是将受托财产用于操纵证券、期货交易。如果背信运用受托财产情节严重，本身构成犯罪，将受托财产用于操纵证券、期货交易也符合操纵证券、期货交易罪的构成要件，就会发生该罪与操纵证券、期货交易市场罪竞合的情形。此时，应当按照想象竞合犯的处断原则，择一重罪处断。
摘自：李永升著《金融犯罪研究/21世纪法学热点系列》
