商标权的弹力性
尽管法律对于商标权有着总体的界定，但这种界定是高度概括性和模糊性的。商标权的边界不是泾渭分明的，各种具体的商标权的范围也不是等同划一的，而具有较大的伸缩性。我们可以将其称为商标权的弹力性。
广而言之，商业标识类知识产权保护的是标识的区别性，是以禁止不正当模仿和维护公平竞争为核心和立足点的，既是为了保护商业标识所承载的商誉(广告价值)，又是为了防止公众受误导。对于商业标识进行适度的宽范围和长时间的保护，以及严格禁止他人的模仿，可以鼓励创新和进步，也可以保护公众不受模仿性标识的误导。因此，商业标识权利的边界是延展性的，可以根据其具体情况而进行必要的延伸和拓展，具有较强的弹力性。有个电筒的比喻就是商标权延展性的形象写照，即商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越大。①
商业标识权利范围延展性的突出表现在以下两个方面：
(一)划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩空间
商业标识权利边界的延展性，是与其权利范围或者保护标准的弹性和张力有直接的关系。例如，划定商业标识权利范围的商标近似性或者商品的类似性，以及影响保护范围和强度的知名度，都具有较大的认定弹性和不确定性，因而具有施加政策影响和进行导向性法律适用的较大余地和空间。
如在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高人民法院二审判决指出：“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康的发展。尽管在现代汉语中‘长城’的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有‘长城’字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的‘嘉裕长城及图’商标与中粮公司第。70855号‘长城牌’注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第’70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’二字本身作为商标没有显著性，其‘嘉裕长城及图’商标与中粮公司的第’70855号‘长城牌’注册商标不构成近似的主张不能成立。”①该判决给予知名度较高的商标以较宽范围的排斥力，显然符合商标保护的政策导向和客观实际。
相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就是很弱的。如在谊来陶瓷工业有限公司(沈阳)与上海福祥旧瓷有限公司、上海亚细亚陶瓷有限公司侵犯“维纳斯”注册商标权纠纷案中，最高人民法院二审判决指出：“从商标的显著性考虑，‘维纳斯’作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，上诉人谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使‘维纳斯’与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系。”②该案以此作为原审被告福祥公司使用“维纳斯”文字，不构成《中华人民共和国商标法实施细则》第50条第(1)项等规定的情形，不构成侵权。换言之，由于“维纳斯”作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以对其采取了弱保护的态度。
在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。有的判决根据所谓的商标整体保护原则，仅以商标整体上的近似作为判断依据，这就把复杂的问题简单化了，也缩小了商标权的保护范围。商标近似首先是一个法律概念(商标法意义上的近似)，而不仅仅是一个事实概念，即从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似(混淆性近似)，才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。如最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”作为认定商标近似的要素，亦如北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2006]68号)指出：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件”，“仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。只有准确把握商标近似的法律概念和判断标准，才能准确地界定权利范围，有效地保护权利。
如在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高人民法院二审判决就以较大的篇幅阐述了商标近似的判断标准，即：“根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的‘嘉裕长城及图’商标和第70855号‘长城牌’注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第。70855号‘长城牌’注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号‘长城牌’注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的‘长城’或‘长城牌’文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到‘长城’、 ‘长城牌’文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故‘长城’或‘长城牌’文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。‘嘉裕长城及图’虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有‘嘉裕’二字，但因中粮公司的第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’或‘长城牌’文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有‘长城’文字的‘嘉裕长城及图’商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的‘嘉裕长城及图’商标使用了中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。”①之所以强调商标近似认定标准的灵活性，乃是为了更有效地或者最大限度地保障商标权的排斥力，制止以市场混淆为本质特征的商标侵权行为，而显然不是为了限缩商标权的范围。
《商标法》第13条虽然对驰名的注册商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。如能够使相关公众在一定程度上(而不是很轻微的联想)与驰名商标联系起来，而对于驰名商标造成淡化识别性、贬损其形象等不利影响的，可以认定为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
企业名称虽然在注册登记上具有地域性，但其受保护的地域范围并不当然地以其登记注册的地域范围为限。倘若其知名度跨越了登记注册的地域范围，在其具有知名度的地域范围内，同样可以按照《反不正当竞争法》给予保护，他人如果为攀附其声誉，使用相同或近似的企业名称(或者企业名称字号)，足以造成市场混淆的，就应当给予制止。
(二)权利范围有不断扩张的趋势
商业标识权利范围不断扩张的趋势，体现了对于商业标识宽保护的普遍态度。商标侵权中的混淆概念的变迁，就是反映这种趋势的极好例证。
商标侵权以禁止仿冒行为为开端，但当时的仿冒乃是冒用商业标识导致的鱼目混珠，所要求的是商品混淆(confusion of goods)，即乙因使用甲的标识，使人将甲、乙的商品混为一谈，此时就构成了乙仿冒甲的商品。此后，混淆的概念逐渐扩展，先后出现了来源混淆(confusion 0f source)和关联关系混淆(confusion 0f sponsorshipor apprival)，甚至在近年来出现了售后混淆(post sale confusion)和初始兴趣混淆(initial interest confusion)。“来源混淆”只是要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要
求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系。“关联关系混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。“售后混淆”是指购买者对于商品来源并未发生误认，但购买之后其他人看到该商品之后对于该商品产生了误认。“初始兴趣混淆”原则乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一时的，在售出之前就能认清来源。显然，混淆概念是以扩展范围的方式进行变化的，商业标识权利范围因混淆概念的扩展而大大拓宽。而且，混淆概念越是狭义，商业标识权利的反不正当竞争保护的色彩越重，而随着混淆概念的扩展，强化商业标识权利的色彩越是浓厚，商标权的相对性越弱。特别是，有些国家对于驰名商标的保护采取了反淡化的思路(如《美国联邦反商标淡化法》)，抛弃了混淆的要求，使其演化成商标法中的特殊分支，使得商标权越来越具有物权(绝对权)的表征，即几近授予商标所有人对于相同或者近似标识的支配权，使商标权保护走向了极致。驰名商标的保护更是立足于保护商标所有人在商标上的投入以及由此形成的商誉，其保护基础也不同于以混淆为根基的商标侵权保护。①可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。
我国《商标法》并未将混淆规定为商标侵权的要件，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”(即混淆)规定为认定商标近似的要素。《反不正当竞争法》第5条第(2)项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为仿冒行为的构成要件之一，且因有“使购买者误认为是该知名商品”的限定，而使人有该混淆仅指商品混淆(最狭义的混淆)的印象。但是，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条将“足以使相关公众对商品的来源产生误认”，解释为“包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。尽管我国的司法实践尚未普遍接受售后混淆和初始兴趣混淆的概念，但无论上述商标司法解释还是反不正当竞争司法解释，均对混淆采取了广义解释，使其包括商品混淆、来源混淆和关联关系的混淆，从而使商业标识具有较宽的权利范围，体现了对商标权进行宽保护的意图。而且，司法实践中通过对于弹性较大的混淆概念的适用，使扩展商标标识权利的意图得以实现。
司法实践中，商标侵权中的混淆误认概念还有新的拓展形式，成为保护商标权的新形态。知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒”(反向混淆)，就是拓展商标权保护的另一类型的典型形态。如在蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料有限公司商标侵权案中，二审判决实际上肯定了这种所谓的“反向仿冒行为”。①该案被告在相同商品上使用与原告“蓝色风暴”注册商标相同的标识，由于百事可乐商品的极高知名度，它主要不是使消费者将百事可乐商品误认为蓝野酒业公司的商品，而恰恰足以造成相反的市场混淆(反向混淆)。这种反向混淆削减或者遮蔽了蓝野酒业公司注册商标的识别力，使其商标不能正常发挥商标作用，因而给其注册商标专用权造成了损害。而且，倘若不制止此类商标侵权行为，会使拥有知名品牌的企业在使用标识时无所顾忌，必然导致“弱肉强食”的不公平市场后果。承认反向混淆类商标侵权行为，显然有利于强化商标专有权的保护和维护公平竞争。将“反向混淆”作为市场混淆的一种形态，符合商标权保护的精神和取向。
(三)驰名商标跨类保护的弹性
按照《商标法》第13条第2款规定，对于驰名注册商标进行跨类保护的范围，即误导公众和损害驰名商标注册人的利益的认定，具有具有较强的不确定性。为此，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定：“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：(一)该驰名商标的显著程度；(二)该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；(三)使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；(四)其他相关因素。”
摘自：孔祥俊著《司法哲学与裁判方法》
