担保物权的实现途径之一：公力救济
各国对担保物权的实现途径大多较为慎重，主要有两种立法例：一为公力救济，即担保物权的实现应采取公法上的方式，担保物权人实现担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实现担保物权。如德国、日本、瑞士等国。①二为自力救济，即担保物权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。如法国、英国、美国等国。②我国现行规定的含义如何?其制度设计是否合理?不无检讨的必要。．公力救济是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在担保物权实现中占据重要地位，即使允许实现自力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。
(一)我国担保物权的公力救济途径的规定
我国担保法第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《担保法解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”依上述规则，担保物权人无法直接申请拍卖、变卖担保财产，⑧公力救济的程序设计广受诟病。
我国担保法之后颁行的合同法已经注意到此中的一些问题。该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处之“申请人民法院将该工程依法拍卖”非为担保法所规定之“向人民法院提起诉讼”，其立法意图在于改变担保法规定的担保物权实现途径。“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”①只可惜该见解并未被司法实践所采纳，同时该条规定并不能普遍适用于担保物权的公力实现。
我国物权法对担保物权的公力救济途径作了以下规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”(第195条第2款)此规定在合同法规定的基础上对担保物权的公力救济途径作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了担保法“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与担保法相比，物权法更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。②不过，也有学者对此提出不同意见，认为物权法第195条的文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。⑨实则，该款的立法原意是：
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
这里尚值研究的问题是，就质权和留置权的公力救济途径，担保物权人是否可以直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产?对此，我国物权法关于质权和留置权的实现的规定与上引抵押权实现的规定并不完全相同。其中，物权法第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”此两规定与物权法第195条第1款规定相当，该款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”本书作者认为，质权、留置权与抵押权同属担保物权，本着同一事件作同一处理的法适用原理，质权、留置权的实现应与抵押权的实现作同一解释。(1)这些规定在解释上可以有两种理解：第一，物权法第195条第1款、第219条第2款、第236条第1款均为协议实现担保物权的规定，物权法第175条第2款为抵押权公力救济途径的规定，对此，物权法质权、留置权的相应规定中未对质权、留置权公力救济途径作出规定，准用物权法第195条第2款抵押权公力救济途径的规定。第二，物权法第219条第2款、第236条第1款中“也可以变拍卖、变卖质押(留置)财产所得的价款优先受偿”，既包括了申请人民法院拍卖、变卖质押(留置)财产，又包括了担保物权与担保人协议不经过人民法院直接拍卖、变卖、质押(留置)财产。准此以解，前一种情形与物权法第195条第2款相当，后一种情形在物权法第195条第1款相当。亦即，无论依上述哪种解释，质权人、留置权人均可直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产。㈤
对于我国物权法和合同法上直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产的规定，民事程序法上是否有足够的程序供给?
(二)担保合同是否可以作为执行根据?
担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院拍卖、变卖担保财产?这里要回答的问题是担保合同是否可以作为执行根据?执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书，又称执行依据、执行名义、债务名义等。根据我国民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释的规定，我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书(其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令；经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书；刑事附带民事判决书、裁定书、调解书；行政判决书、裁定书、调解书)以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书(其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书；公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；行政处罚决定书和行政处理决定书)。⑧很明显，担保合同(经公证机关赋予其强制执行效力除外)不属于上述各种执行根据之列，在我国现行法坚守执行根据法定原则的制度框架之下，担保合同无从作为执行根据。
通说认为，作为执行根据的法律文书应当符合以下条件：(1)实质要件，即必须表明法律文书已经生效并具有执行力；必须指明债务人应为特定给付以及给付的具体内容；给付的内容必须合法且适合于执行。④(2)形式要件，即必须是公文书；必须指明债权人和债务人；必须表明应执行的事项。②我们姑且将实质要件搁置不论。担保合同不是公文书，亦无从作为执行根据。
有学者认为，“对于部分内容明确，当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向，从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书，可以直接强制执行，以实现债权人的权利。”③该学者进而认为具有物权效力的债权文书可以直接作为执行根据。由最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》也认为：“随着社会经济的发展，财产流转进度加快，一些未经审判、仲裁庭公证的文书也需要直接进入执行程序，如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等”。④为了适应这一需要，《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第7项、第四稿第12条第8项均规定法律可以另行规定执行根据。从《民事强制执行法草案》开放而又谨慎的态度上，我们可以看出起草者的暧昧态度，他
们也无法把握民事强制执行法上应当赋予哪些私权文书可以作为执行根据。由此我们可以推论，除了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书之外，担保合同在未来的《民事强制执行法》中也很难作为执行根据。
本书作者主张，在目前担保物权实现的公力救济途径无再造空间的情况下，当事人可以直接向公证机构申请，由公证机构对担保合同赋予强制执行效力。在担保物权实现的条件成就时，担保物权人即可以该赋予强制执行效力的担保合同为依据，直接向人民法院申请执行。
(三)担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定?
既然担保合同不能直接作为执行根据，担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，再依裁定申请人民法院执行?
对于担保物权的实现，担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，理由是：担保物权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助义务人的给付行为，即使在不占有担保财产的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中优先受偿为目的的。担保物权人请求法院以拍卖担保财产实现权利，正是将物权转化为法院对担保财产实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人依担保财产价值直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖担保财产的裁定即为执行根据。①
《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请，对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定，第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定，支持了上述观点，但起草过程中对此项内容一直存在争议。②
在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。⑧“非讼”与“诉讼”相对，“诉”是指控告、指控；“讼”是指争辩、辩驳，依文义解释，“非讼”即没有民事权益争议，是有“控”无“辩”。④所谓非讼案件，是指“国家为保护人民私法上之权益，对私权关系的创设、变更、消灭，于形成中，依申请或职权为必要干预之事件也。其目的在预防日后发生争执，以维社会安定。因此，非讼事件具有疏减讼源之功能。”⑧民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障，但民事实体法上所规定的事项性质不一，民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项，又称诉讼事件或诉讼案件，由民事程序法上的诉讼程序予以保障；民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项，又称非讼事件或非讼案件，由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局⑨。其中诉讼程序通过言词辩论，就实体权利义务关系的存在进行审理，适用处分权主义、辩论主义，并以判决形式公开宣示判决结果，使既判事项发生既判力，而非讼程序多为简便程序，不以实体权利义务存否为审理对象，适用职权主义、职权探知主义，以裁定不径公开宣示之方式，宣示其结果，非讼裁定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过，随着社会的发展和时代的演进，民事纠纷的类型日益多样化，司法权更被需求以监护地位介入，以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度，已不足以应对日益增加的纠纷类型，为节约司法资源及时间成本，将部分具有对立性，原属诉讼案件非讼化，合于社会大众的期待，因此，晚近德、日本及我国台湾地区相继修法，扩充非讼案件的范围。①
在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法②时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能，实为上选。果若如此，信贷实践中广受诟病的担保物权实现问题即能迎刃而解。但申请拍卖、变卖担保财产与一般非讼案件不同，在制度设计上也有不同于一般非讼程序的特点。
第一，申请拍卖、变卖担保财产案件的启动。申请拍卖、变卖担保财产案件虽为非讼案件之一种，但非为职权事件，法院无法依其职权而启动，而属申请事件，依申请人的申请而启动。根据我国物权法和合同法的规定，申请拍卖、变卖担保财产案件的申请人包括抵押权人、质权人、留置权人和建设工程的承包人，以及出质人和债务人。与一般非讼案件中的申请事件不同，申请拍卖、变卖担保财产案件可因担保人(出质人或债务人)的申请而启动，这主要是基于我国物权法第220条、第237条关于担保人督促担保物权人及时行使担保物权的实体规定。⑧但申请事件的申请人原则上应对程序的对象有处分权或支配权，④而担保人(出质人或债务人)申请拍卖、变卖担保财产案件时担保人(出质人或债务人)在担保物权设立后是否仍然对担保财产具有处分权或支配权，颇值研究。
值得注意的是，申请人申请拍卖、变卖担保财产时是否有义务举证说明其权利存在的义务?我国台湾地区基于形式审查之法理，在立法上否认申请人就上述事项的举证义务。⑨本书作者认为，虽然通说认为非讼裁定多属形成裁定，没有既判力，但形成裁定对形成要件之存否作出的判断，应有既判力，同时，形成给付裁定⑥的给付部分仍然属于命关系人应为一定之给付，具有执行力，可以作为执行根据。⑦但非讼程序中法院仍得在一定事实基础上作出是否许可强制执行的裁定。依非讼程序的一般规则，在不采取辩论主义的情况下，法院应依当事人主张的事实及证据资料，援用当事人没有争议的事实作为裁定的基础，同时，法院采职权探知主义，当事人未主张的事实及证据，得依职权探知，如询问当事人、命令当事人提交相关资料等。因此，本书作者主张，就申请拍卖、变卖担保财产案件，应由申请人就担保物权是否依法公示(依法成立)以及是否已经达到担保物权的实现条件负举证责任，在其提出申请时即提交相关资料据以佐证，以便于法院便捷地作出非讼裁定。担保物权种类不同，相应的生效要件及实现条件亦不同。如不动产抵押权以登记为生效条件，以主债务届期未获清偿或发生当事人约定实现抵押权的情形为实现条件，此际，申请人(抵押权人)应就不动产抵押登记及主债务期未获清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形负举证责任；而留置权以占有留置财产为生效要件，以债务人逾期不履行债务为实现条件，此际，申请人(留置权人或债务人)，应就留置权人占有留置财产和债务人逾期不履行债务负举证责任。
第二，担保人之程序保障。申请拍卖、变卖担保财产案件为非讼案件，人民法院仅对申请人的申请进行形式审查，①即仅从程序上审查应否许可强制执行，而无需在公开开庭时进行言词辩论。形式审查的内容包括担保物权有无依法公示及是否已经达到担保物权的实现条件。
就申请拍卖、变卖担保财产案件，如果关系人对担保物权的存在与否及担保债权范围和数额存在争议，应作何处理?对此，存在两种截然不同的主张。一种主张认为，依诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实质问题的争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决；另一种意见认为，诉讼非讼二元论模式本身有其缺陷，在当事人之间关于实质事项的争议已经发生的情况下，仍要求其另行启动诉讼程序，对法院及当事人将造成人力、时间和费用上的额外负担，有违程序经济原则及程序利益保护原则，无端放弃了扩大程序制度解决争议的功能，未能一并利用非讼程序以避免不应发生的执行根据，并减少执行程序的困扰。如果在非讼程序中，已有适合于该争执的诉讼法理之适用及程序保障之践行，应当承认非讼裁定具有相当于法院依诉讼法理就同一争执所作的判决的效力。从上述程序法理交错适用论而言，非讼裁定中就某实质事项的判断部分，是否对关系人就某项私权之存否具有既判力或其他拘束力，取决于该裁定的形成过程(审理过程)对该人就该私权之存否有关资料的提出有没有造成突袭性裁判，即有没有赋予相当的程序保障。易言之，关于实质事项的判断，对当事人已赋予充分的程序保障，亦可承认裁定具有更大的效力以约束后诉讼(后程序)的法院及当事人。问题解决的关键在于程序保障之有无及可否评价为相应于实质的诉讼程序上的程序保障。①
本书作者赞成第二种观点，就申请拍卖、变卖担保财产案件而言，有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额等实体的问题，应尽可能在非讼裁定形成过程中一并予以解决。由于担保物权存在与否及担保物权范围和数额等实体上的争议对立色彩浓厚，为配合其争讼性及对立性的程序保障需求，法院应求诸诉讼法理，如处分权主义、辩论主义、举证责任分配、言词辩论等，尽可能地赋予当事人参与裁判过程和辩论的机会。至于就其他非实质争议部分，法院则应置重于迅速、经济需求而适用非讼法理予以审理。②果若如此，就同一申请拍卖、变卖担保财产案件的审理，可兼顾各种不同的程序上的基本要求，迅速、经济地解决纠纷。
摘自：高圣平著《物权法与担保法:对比分析与适用》
