建筑工程优先受偿权与购房消费者权利的冲突与协调
(一)权利的冲突与衡平思路
实践中较为突出的问题是，第三人已经与发包人签订房屋买卖合同而尚未进行房屋所有权变动登记的情况下，承包人实行其建筑工程优先受偿权与第三人要求发包人履行交付房屋之债权的冲突问题。这又具体包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权变动等两种不同的情况。城市房地产管理法第44条规定，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期的，商品房可以预售。同时，在我国的房地产市场中，由于部分项目手续不完备或者政策调控等原因，部分房屋购买人在房屋交付后长期无法进行所有权登记。在上述情况下，如果商品房买卖合同签订之后，发包人拖欠建筑施工人的工程价款时，将导致建筑工程优先受偿权与购房人的债权发生冲突。④
对此类冲突的解决，美国多数州法上的规则是，满足以下条件的不动产买受人(sLlbsequent purchaseI‘)可以对抗该不动产上所附着的已经登记的建筑优先权：第一，购买人在购买该不动产时不了解施工债务情况；第二，不动产的所有权在优先权进行登记之前已经转移。在某些州的司法实践中，如果建筑优先权的通知先于不动产改良发生时，或者优先权人已经提起优先权行使之诉时，即使不动产转让给买受人，原来的建筑优先权仍然附着于不动产之上。在少数几个州，如果仍处于申请人可以进行优先权登记的期限内，即使不动产由善意的买受人(innocent bonafide purchaser)购得，建筑优先权仍然得以附着于该建筑物之上。
在我国，就如何衡平建筑工程优先受偿权人与购房人之间的利益冲突问题，学界的观点主要有以下三种：
1．消费者权利优先。其理由是：如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，而且承包人利益与消费者权利比较，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次。
2．建筑工程优先受偿权优先。其理由在于：承包人的建筑工程优先受偿权属于物权，消费者的权利属于合同债权，依据物权优于债权的民法原理，承包人的优先受偿权应优先于消费者的合同债权。并且承包人的工程款中包含工人的工资，工资也是工人的生存利益，此种生存利益丝毫不比商品房购买者的生存利益次要，可能反而比其更为重要。因为拿不到工资比买不到商品房对劳动者的基本生活影响更大。
3．折中说。认为两种权利何者优先要根据具体情况进行具体的分析。一般情况下消费者的权利应优先于承包人的优先受偿权，因为商品房的买卖往往涉及许多购买者的利益，如果不对承包人的建筑工程优先受偿权加以限制，势必侵害大量善意购买人的利益，从而影响社会的安定。但以下两种情况例外：一是如果承包人的建筑工程优先受偿权不能实现影响到工人工资的发放，则工人工资部分的优先权应优先于消费者的权利；二是如果消费者在购买商品房时明知该商品房的建设工程价款未清偿，仍然决意去购买，说明其愿意承受该法律负担，法律没有必要给予特殊的保护，在此种情况下，承包人的建筑工程优先受偿权应当优先于消费者的权利。
(二)司法解释的意见
《高法批复》第2条规定，消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，如果购房人支付了全部房款或大部分房款，就可以排除建筑工程优先受偿权的追及效力；但如果购房人只是支付了少部分房款，则建筑工程优先受偿权人仍然可以对房屋行使其优先受偿权。如此分析，批复以房款支付情况作为确定优先权利顺位的依据，本着区分不同情况的思路，基本采纳了消费者权利优先的观点，但为了平衡消费者权利与建筑工程优先受偿权的冲突，又对消费者权利优先的条件进行了限制。
可以说，该批复是在权衡社会总体利益的基础上，在承包人的建筑工程优先受偿权和购房消费者的权利之间所做的政策选择。对消费者利益进行特殊保护的理论基础是，消费者在消费交易中处于弱者地位，需要法律加重经营者的义务(以削弱其强者地位)，赋予消费者特殊的权利(以加强其在交易中的地位)，谋求与经营者在实际中的平等，其实质是对消费者的弱势地位由法律予以强行弥补。同时，在消费者权利与承包人建筑工程优先受偿权发生冲突时，应依据生存利益大于经营利益的原则来处理。该条批复为司法实践中处理这一类案件提供了依据，但是批复中所指的消费者包括范围的界定、支付全部或大部房款的具体认定标准，以及物权法实施后如何与预告登记制度衔接等方面的问题，仍然争论不休，需要进一步探讨。
(三)对于购房消费者的认定
消费者权益保护法第2条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”可见，该法是从合同签订的目的来判断是否属消费者，非为生活需要购买则不属于消费者。这可以用作解释所称之“购房消费者”的认定标准。据此，笔者认为，同时具备以下两个条件的商品房买受人，才属于购房消费者并进而可以其债权对抗承包人的优先受偿权：
首先，从主体上看，消费者应为自然人，非自然人不能成为法律意义上的消费者，个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。但有观点认为，可以将法人企业认定为消费者或者“购房者”，进而使其权利优先于建筑工程优先受偿权。笔者对此持否定意见，这种观点扩大了购房消费者的范围，既违背了法律特殊保护购房消费者生存利益的意旨，也对建筑工程优先受偿权人的权利形成了过当的限制，不应为立法和实务采纳。
其次，从房屋用途上看，消费者所购房屋的规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。重庆市高级人民法院于2003年3月24日作出的《关于对(最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》认为，购房消费者中消费者的含义应与消费者权益保护法中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。
此外，关于购买住宅进行投资的问题。从实践看，房屋具有不同一般消费品的特性，即在当前房价快速上涨的情况下，购买房屋业已成为一种重要的投资方式，有相当数量的购房人并不是因生活需要而购房，其购房目的是为了投资，这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以以购房人不是消费者为由进行对抗呢?从消费者权益保护法上述规定来看，承包人应可以此进行抗辩。但当承包人与购房人就此产生争议时，其不能直接依据合同法第286条的规定行使优先受偿权，只能先通过诉讼程序由法院确定承包人是否享有优先受偿权。笔者认为，于此种诉讼中对消费者的认定应采取较为宽松的立场，购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可。如承包人有异议，应由其承担举证责任。
(四)交付商品房全部或大部分款项的具体判定标准
对于批复所说的全部房款，在认定上一般没有异议。但对于大部分房款的判断标准，则有着不同意见。实务中较多人士赞成的意见认为，大部分房款就是指交付房款的数量超过50％，并主张以此为判定标准。对此，笔者持不赞同的态度。对于一种权利给予保护或者不予保护均应当是基于一定的法理基础，不能仅凭权利本身数量上的变化而做出决定。交付了50％房款的购房人，其债权可以列于建筑工程优先受偿权之前，而交付了49％房款的购买人则不能享有此权利，很明显存在不合理性。笔者认为，批复中的“大部分房款”的表述，目的应当是将仅交付了定金等少量房款的消费者排除在外，以避免开发商以虚假的合同对抗建筑工程优先受偿权，因而不能于个案中片面地以交付价款的数额确定消费者的债权是否优于建筑工程优先受偿权。
在现实的房屋买卖中，开发商一般会要求购房消费者签订合同后一定时间内即全额交付购房款。对于不能全部交付房款的消费者，几乎都采用按揭贷款的方式，即消费者直接向开发商支付20％至30 9／6的房价款，其余部分则由消费者向银行申请抵押贷款。这种情况下是否算是消费者已经支付了全部购房款项呢?对此有两种观点：一种观点认为，首付房款及贷款只要在工程竣工之前给付完毕即可认定为消费者已支付房价之全部或大部。因为，消费者向银行贷得之款项是作为自己的购房价款给付开发商的，因此，只要首付款及贷款到账，就可以认定消费者已经支付了全部或大部之购房款项。另一种观点则认为，该司法解释中所谓之全部或大部分价款仅仅指消费者支付的首付房款，一旦消费者所支付的首付款不到50％，建筑商即可就该商品房享有的工程价款优先受偿权对抗买受人。如果采取上述第一种观点，由于目前我国商品房买卖普遍采用此种形式，结果将使建筑工程优先受偿权实质上处于落空的境地。
笔者同意第一种观点。从法律关系上看，消费者与银行签订的抵押贷款合同是独立于房屋买卖合同之外的另一个法律关系。消费者只要根据房屋买卖合同约定将价款支付给开发商，无论其因取得该价款所产生的其他债权债务关系如何，均应认定其已支付全部或大部分购房款。至于建筑施工人债权的满足则可以通过对房屋价款实行物上代位的办法加以解决。
(五)保护购房消费者权利与物权法预告登记制度的关系
《高法批复》对于消费者权利与建筑工程优先受偿权关系的规定，从法理基础和社会效果上来看是好的。但是，其以是否支付全部或者大部分购房款为标准判断消费者债权可否优于建筑工程优先受偿权，既缺乏法律依据，在实践中也难以妥当把握。笔者认为，在处理这个问题上，应当与物权法规定的预告登记制度结合起来。
物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”有学者认为，在物权法实施后，对于建筑工程的承包人而言，其不得优先于预告登记的权利人。①经过预告登记，买受人的商品房交付请求权就具有了排他性，可以对抗承包人的优先受偿权。反之，没有经过预告登记，买受人的商品房交付请求权不具有物权的排他性，不能对抗承包人的优先受偿权。②但也有观点认为，根据合同法第286条及《高院批复》的规定，消费者取得对抗承包人的优先权的条件是：(1)必须是消费者；(2)必须支付了全部或大部分购房款。在具备了这两个条件后，消费者即取得了对抗工程款优先受偿权的权利。而预告登记并不是消费者取得对抗承包人优先权的必要条件，甚至不需要预告登记。换言之，若大部分以上购房款未支付，即使已预告登记，其请求权也无法对抗工程款优先受偿权；而非消费者的房屋预购人预购商品房预告登记后的优先请求权也无法对抗工程款优先受偿权；建设工程抵押预告登记后的请求权也不能对抗工程款优先受偿权。
笔者认为，在物权法实施之前的法律制度中，由于没有规定统一的预告登记制度，最高人民法院以上述批复采纳了“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”这样一种并不是很好掌握的规则要件，以解决承包人的工程价款优先受偿权与买受人的商品房交付请求权之间的冲突。但在物权法实施之后，最高人民法院的这一司法解释所蕴涵的保护买受人的价值追求仍然要予以坚持，但具体保护条件的设定应当根据物权公示原则的要求予以必要的调整。④实际上，物权法创立的预告登记制度完全可以更好地履行保护权利与衡平冲突的重要使命。根据本条规定，当购房者与开发商签订房屋买卖合同后，即可以为保障将来所有权的实现，对其所有权转让行为进行预告登记。登记后，该买受人的债权就成为一种“准物权”①，具有物权性的排他效力。
但是，在解决预告登记的购房消费者债权能否对抗建筑工程价款优先受偿权的问题上，还需要分三步予以论证：
第一，在现有法律规定未作修改的情况下，解决两者的冲突不能突破既有规则的框架。在这种情况下，上述后一种观点是正确的。“购房人是否办理预告登记与承包人的建设工程优先权无直接优劣的关系。预告登记产生保全效力、顺位保全效力是向后发生的，仅及于其后设定的损害债权的行为，对于承包人的建设工程优先权没有排斥的效力。建设工程优先权是法律出于法律政策的考虑而设计的，其承载着特定的公共政策价值，而非从法律逻辑推理产生的规则，从这一点出发，建设工程优先权优先于经过预告登记的购房人的请求权，优先于经过登记的抵押权，而不用考虑登记发生在建设工程优先权之前还是之后。”
第二，在现阶段建筑工程优先受偿权尚无登记公示要求的情况下，可以考虑修改《高院批复》中的有关保护购房消费者的条件，取消．“消费者交付购买商品房的全部或者部分款项”的区分标准，把“购房消费者”的主体条件与预告登记结合起来，规定为：“购房消费者就其房屋买卖行为依照《物权法》第20条的规定，在工程竣工之前向登记机构办理了预告登记的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这样，能够把冲突的解决纳人到物权变动公示的范畴中，既解决现有规则中不好掌握的区分标准，又能发挥预告登记制度在衡平双方利益冲突上的作用。
第三，在建筑工程优先受偿权以登记为效力保全条件下的冲突解决规则。如前所述，为了强化物权变动公示原则的作用，削减建筑工程优先受偿权的秘密性对交易安全的消极影响，我国亦应当确立登记对抗的效力保全规则，即建筑工程优先受偿权经登记(含预告登记)后具有对抗第三人的效力。在这种情况下，可以借鉴法国法上处理不动产工事优先权与不动产买卖优先权冲突的方法，将建筑工程优先受偿权的预告登记与购房消费者的预告登记效力统一起来，本着“登记在先、权利在先”的原则确定它们之间的优先顺位。这样，既能较好地保障消费者的合法权利不受侵害，也可以防止发包人虚构房屋买卖的事实或者与他人恶意串通损害建筑工程优先受偿权人的合法权利，维护交易安全。
摘自：王旭光著《建筑工程优先受偿权制度研究》
