审判实践中应当注意的问题
(一)抵押权登记对抵押权位序的影响
所谓抵押权的位序，是指在统一抵押物之上，有数个抵押权存在时，各个抵押权优先受偿的顺序，亦即各个抵押权相互之间的关系。《物权法》第一百九十九条确立了关于抵押权位序的下述规则：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
1．同一抵押物上的多个抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿，同时登记的，抵押权的位序相同，按照债权比例清偿。
2．同一抵押物上的各个抵押权均未办理登记，按照债权比例清偿。
3．同一抵押物上的数个抵押权中，有的进行了登记，有的没有进行登记，已登记的抵押权的位序先于未登记的抵押权。
上述原则，登记在先的抵押权所担保的债权清偿期先行届至，实现抵押权时，登记在先的抵押权人可以就变价款优先受偿，剩余价款作为抵押财产提存，留待以后清偿登记在后的抵押权所担保的债权。但有时也会出现这样的情况：登记在后的抵押权所担保的债权清偿期先于登记在前的抵押权所担保的债权清偿期先于登记在前的抵押权所担保的债权，在这种情形下，登记在后的抵押权所担保的债权只能在抵押物价值超出前一位序抵押权所担保的债权范围之外的部分内受偿。
(二)抵押权的设定损害其他债权人利益时的处理
抵押权的设立损害了其他债权人利益时，抵押人的其他债权人能否请求撤销该抵押合同?根据《担保法》第三条的规定，抵押权的设立，必须遵守诚实信用原则，不得损害他人利益和社会公共利益。抵押权的有效成立，应以有效的抵押合同为前提，如果抵押合同被撤销，即使办理了抵押权登记，抵押权也不能有效成立。如在债务人有多个债权人时，债务人与其中的一个债权人恶意串通，将其大部分财产抵押给该债权人，并因此丧失了履行其他债务的能力，这种行为损害了其他债权人的合法权益。在这种情况下，受损害的其他债权人可根据《担保法解释》第六十九条“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”之规定，请求人民法院撤销该抵押合同。
(三)抵押权登记的内容与抵押合同约定的内容不一致，应如何处理的问题
在司法实践中，亦会遇到抵押权登记的抵押物内容与抵押合同约定的内容不一致，诸如，抵押合同中约定抵押物为10辆货车，而抵押权登记的抵押物为7辆货车，此时，应以哪一个为准?根据《担保法解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，抵押物应以抵押权登记的7辆货车为准。这主要由抵押权登记的公示、公信原则所决定。
(四)当事人是否享有登记请求权
登记请求权，是指登记权利人对于登记义务人所享有的要求其协助进行登记的权利。登记请求权是登记权利人对于登记义务人所享有的一种实体法上的权利，其所对应的是登记义务人的协助登记的义务。
对于法律要求登记的抵押权，其设立、变更、消灭均应登记，未经登记不发生抵押权变动的效果；对于法律不要求登记的抵押权，当事人可以进行登记，在当事人对登记有约定的情况下，也应进行登记。抵押权的设立、变更和消灭均为对特定物上的既存的权利义务关系的变更，此项变更关系到社会经济生活的静的安全，为保护当事人双方的利益，各国立法在抵押权的登记方面，均采用双方申请主义，抵押权变动应由双方当事人共同完成登记过程。因此，任何一方拒绝进行登记，登记程序便不能发生。为使登记制度能得以顺利实现，法律应就此在当事人之间设置一定的权利义务，以使物权变更能得到及时的公示。其重要手段之就是赋予权利取得方以登记请求权。
对于应当抵押登记的或当事人约定进行抵押登记的，抵押人不配合抵押权人进行登记时，抵押权人能否起诉要求抵押人办理抵押登记?我们认为，抵押权人依抵押合同起诉要求抵押人办理抵押登记的，人民法院应当受理。因为，抵押人协助抵押权人办理抵押登记是抵押人的合同义务。在抵押合同有约定的情况下，该义务是一种约定的义务；在抵押合同没有约定的情况下，该义务是一项法定义务，是根据抵押合同目的当然产生的一项义务。在房屋买卖合同中，出卖人未协助买受人办证时，买受人可以起诉要求出卖人办证。按照“举重以明轻”的当然解释方法，抵押权人也应当有权要求抵押人办理抵押登记。如果不能登记，如抵押物已经转让给第三人并已过户，抵押人应当赔偿由此给抵押权人造成的损失。另外，如果抵押人与某人签订抵押合同且未登记的情况下，又与他人签订抵押合同并已登记时，先签订抵押合同的当事人仍然可以要求抵押人进行登记，但该登记设立的只能是顺位在后的抵押权。若抵押权人因其顺位在后不能全部实现其债权时，抵押权人可以要求抵押人赔偿由此造成的损失。综上，我们认为，抵押人未就抵押物办理抵押登记时，抵押权人享有两项权利，即要求办理登记和赔偿损失的权利。从法律适用方面看，在《物权法》实施以后，《担保法解释》第五十六条第二款的规定仍然适用。《担保法解释》之所以没有规定抵押权人可以要求抵押人协助办理抵押登记，是由于《担保法》规定抵押合同自登记时生效，由于没有登记，抵押合同尚未生效，自然不能要求抵押人协助办理登记手续。当然，《担保法解释》规定了抵押权人的损害赔偿请求权已经是对《担保法》的突破了。
(五)登记机关存在过错，给抵押权造成损害是否承担损害赔偿责任
抵押登记机关在办理抵押登记过程中，由于工作存在疏忽或失职，造成抵押登记没有效力，给金融机构造成损失的，应当承担损害赔偿责任。其理由：一是抵押登记机关接受个案的抵押登记，是接受当事人的委托行为，形成事实的委托合同(在实践中也有签订书面的委托合同)，根据《合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，抵押登记机关存在过错给抵押人或抵押权人造成损害的，应当承担损害赔偿责任；二是就我国目前的抵押登记机关而言，一般是实行收费的有偿服务，既然收了费用，享受了权利，就有义务进行客观地、真实地、公正地办理抵押登记，若有过错，而不负损害赔偿责任，那就是只享有权利，而不承担义务，实则不公平。且根据民事过错责任承担的一般原理，抵押登记后因过错而造成损害时亦应承担赔偿责任；三是抵押登记机关因过错而造成损害时给相对人承担损害赔偿责任，有利于增强该登记机关工作人员的责任感，克服官僚主义，也是平等地保护登记机关、当事人合法权益的法律要求。
(六)未办理权属证书的抵押权认定问题
以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前不能提供权利证书或补办登记的，金融机构应当让抵押人提供权利证书或补办登记。《担保法解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”该条针对“尚未办理权属证书的财产抵押”所作的规定，仅在担保法规定的“登记生效的抵押权”情况中才有意义，因为协议生效的抵押权不以登记为生效要件，是否补办登记、提供权利证书对抵押权的存在不生影响。适用该条的条件是：(1)抵押财产未办理权属证书，但抵押人实际已取得对财产的占有或依法可以取得对财产的所有权，如买卖关系已经生效，所有权正在移转之中；(2)在法庭一审审辩论结束前抵押权人或抵押人提供了权属证书或当事人补办了抵押登记。适用该条要排除抵押财产已办理了权属证书，但当事人因故而不办理抵押登记的情况，对于该种情况，抵押权应当认定为不成立。即便当事人在法庭上提供了权属证书，也不能认定抵押权的效力。但如果当事人在一审法庭辩论结束前补办了登记的，依照司法解释的精神，笔者主张还是可以认定抵押权成立，但该抵押权的次序以其登记时间确定。向法庭提交权利证书和补办登记的效力是不同的，前者虽然依照司法解释的特殊规定可以取得抵押权，但该抵押权属于不完全抵押权，依照司法解释的规定“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”；后者因补办了登记，该抵押权属于有完全效力的抵押权，有对抗效力，在特定情况下还有追及效力。从分析可以看出，《担保法解释》第四十九条第二款的内容，仅针对“提供权利证书”情况而言。
(七)当事人拒绝办理抵押权登记的处理
当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向贷款人交付了权利凭证，虽抵押有效，但没有对抗第三人的效力。《担保法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条是对因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押登记的抵押权如何认定其效力的特殊规定。该条适用的条件是：(1)当事人确已办理过抵押登记，但未办成，如果属于从未办理抵押登记的，不能适用该条，对此当事人应当负举证责任；(2)未办成抵押登记系由于登记部门的原因，因自身原因未办成抵押登记的，不能适用；(3)抵押财产的权利凭证已向债权人交付，权利凭证主要是房产证、土地使用权证、行车证等，没有权利凭证的，如集合抵押，不能适用。该条司法解释的内容是出于对我国国情状况的考虑。由于我国登记制度不健全，实践中抵押登记出现的困难比较多。比如法定登记部门不办理抵押登记业务，登记部门擅自规定登记期限和不合理的收费标准，要求抵押权人必须续登抵押权，重复交费等。根据该条解释，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因，如不办理抵押登记业务、擅自规定登记期限和不合理的收费标准、登记条件过于苛刻，致使当事人无法办理抵押物登记的，应当认定抵押有效，抵押权人可以取得抵押权。但由于该抵押权未办理登记，未进行公示，因此，抵押权不得对抗第三人，仅具有优先受偿效力。
摘自：何志著《担保法判解研究与适用》
