外资政策与审批制度的制约
改革开放以来，我国利用外资的形式发展呈现出明显的阶段性特征。第一阶段为1979～1991年，其特点是以利用外债为主，包括外国政府和进出口银行信贷、国际多边经济组织信贷等官方、半官方信贷，也包括商业性贷款和债券融资。从1992年至今，外商直接投资(FDI)成为中国利用外资的主流方式。1992年当年，我国实际利用外商直接投资金额猛增152％，超过对外借款，成为年度利用外资第一大来源。2001年后外商投资已经从早期的制造业扩大到了服务业，投资方式也从单一的工商企业绿地投资发展到了并购投资、投资基金。①
与此同时，外资企业进人中国也从最初的合资，逐渐走向控股，甚至独资，近年来外资并购、产权交易等形式也开始逐渐成为外商投资中国的新方式。应该说，我们希望合资，这样有利于引进技术、管理、市场、培育人才。而从国际上看，自新世纪以来并购是直接投资的主要形式，全球FDI并购的比例，最高的达90％左右，平均也在70％～80％。这就是说，全球FDI大多是通过并购方式实现的，我们也不能例外。因此，加入WTO以后，我们也不能不支持和鼓励本土企业引进战略投资者，鼓励外资参与国有企业改组改造，鼓励外资并购私人企业。
统计数据显示，截至2010年3月，外商对华投资累计设立企业近69万家，实际使用外资超过1万亿美元，中国连续17年位居发展中国家之首，居全球第二，有一年甚至还超过美国成为世界引进外资最多的国家。
那么，在此过程之中，我们的外资政策到底是什么，而且它对于中外合资企业的公司法问题又发挥出什么样的作用呢?
一般而言，发展中国家对待外资是从保护、鼓励和管制外国投资三个方面进行立法的。第一，发展中国家在宪法和专门的外国投资法中对外国投资者的保护进行了专门的立法。它们主要从征收及其补偿、投资原本和利润的汇出、投资者待遇和稳定性方面给予保护，并用特许协议等专项保护措施对特定外资进行特别保护。第二，发展中国家为了吸引外资，发展本国经济，在立法中对外国投资给予了许多的优惠，按其目的划分主要有：为吸引外资而给予的优惠，主要通过关税减免、税收减免、加速折旧的方式；为宏观调控而给予外资的优惠，主要包括对优先发展行业和先去企业的优惠、对出口型企业的优惠、对促进就业的优惠，对投资于特定地区的优惠等。第三，发展中国家对外国投资的管制主要通过审批制度、对外资企业的监管、对外资投向的限制、利用当地物资的限制、雇佣本国工作人员的限制、对投资期限及本土化的规定。总的来看，与发达国家相比，发展中国家对外国投资鼓励较多，但限制也较多。
而在我国，同样也是通过一系列专门立法来对外资进行特殊保护。外商投资企业法律、法规主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法及其实施细则。除此之外，针对外商投资企业的设立、经营、终止、清算，我国还相应制订了一系列法律、法规、条例、办法等，形成了一整套较为完备的法律法规体系，有效地保护了国内外投资者的合法权益。通过上述法律法规和规章，我国确立了外商投资企业管理程序包括：(1)设立程序；(2)经营期限及企业终止；(3)审批权限等。这其中，为了维持实质性的外商投资的存在，也包含了不少的限制性措施。
除此之外，我国政府还与相关国家签订了鼓励与相互保护投资协定及避免双重征税协定。
多年来，我国为吸收外资而制定的基本政策包括：(1)产业政策：通过《外商投资产业指导目录》，将产业项目分为鼓励、允许、限制和禁止四大类。(2)地区政策：在继续发挥东部地区对外开放、利用外资的优势，支持东部地区积极发展资金、技术密集型产业和出口型产业的同时，采取有力措施积极引导和鼓励外资投向中西部地区。(3)税收政策：中国对外商投资企业实行低税收政策，并对国家鼓励投资的行业、地区实行税收优惠。外商投资企业可享受从获利年度起二年免征三年减半征收企业所得税的待遇，对国家鼓励和支持发展的外商投资和国内投资项目进口设备，免征关税和进口环节增值税等。这其中有很多优惠政策甚至到了超国民待遇的程度。
2001年加入wT0之后，为进一步鼓励外商投资，我国的外资政策又有了进一步的调整：主要是取消违反国民待遇原则和数量限制原则的措施。根据《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的有关内容，wT0禁止采用违反国民待遇原则和数量限制原则的措施。就中国而言，当时的对外资企业实行的所谓“次国民待遇”主要有市场准入限制政策、股权限制政策和经营业绩要求等，而经营业绩要求具体又包括技术先进性要求、外汇平衡要求、当地含量要求、出口业绩要求和企业生产计划备案要求等。其中，外汇平衡要求、当地含量要求、出口业绩要求和企业生产计划备案要求等根据WTO规则在新修改的《外资企业法》、《中外合资企业法》和《中外合作企业法》中均被取消。而技术先进性要求等极少数限制性政策仍可以保留。至于市场准人限制政策和股权限制政策也必须按照《关于中华人民共和国加人世界贸易组织议定书》中对各产业作出的承诺予以执行，对大多数领域的保护期在5年之内。
到了2006年即加入WTO的五年过渡期之后，随着外资并购的大规模进行，有关市场准人限制政策和股权限制政策也基本上名存实亡，我国的外资政策也就进入了全面开放阶段。不过也正是从这一年起，由于多方面的原因，我国的外资政策也开始了新的调整要求，具体情况有待下一章细述。
至于审批制度，我国外资审批制度包括设立外商投资企业的审批和变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批(以下合称合同审批)。
有关立项审批涉及的外资准人政策的规定主要见于2002年2月国务院正式发布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》在2002年公布后，2004年、2007年又进行了修改。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批。另鉴于国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》，国家发改委于2004年10月发布《外商投资项目核准暂行管理办法》，意味着作为外资准人第一步的立项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。
设立审批还包括合同审批。根据原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合I司条款。2008年8月，商务部出台《关于进一步简化和规范外商投资行政许可的通知》，对企业名称、投资者名称、经营地址、董事会人数、符合法律规定的经营期限等事项归为非实质性事项，其有关变更授权给当地商务主管部门审批，仅须报商务部备案即可；而涉及投资性公司、涉专项规定、特定产业政策和宏观调控行业的项目则属于实质性事项，仍归商务部审批。
关于外商投资企业变更审批的报批范围，外商投资企业法及其对应的实施细则或条例均认为仅限于“重大事项”的变更，但具体表述并不一致。《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《条例》)将其限于“投资总额和生产经营规模的减少”、“注册资本的增加、减少”等情形。原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称《股权变更规定》)第2条将导致或可能导致外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权质押、继承等均纳人审批范围之内。根据《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发[2004 362号)的规定，“外国、港澳台地区企业与中外合资经营企业签订的承包经营合同”作为保留下来的非行政许可项目，仍应报经审批。①
一般而言，外资政策对于外商投资企业的公司法问题影响只是内在的间接影响，如各种优惠政策导致投资者会产生规避法律的趋利动机；而行政审批制度却会对于各种不规范的中外合资行为造成直接的制约，这从各种纠纷案件中可以得到直接的反映。
具体而言，外资审批致使司法实践面临之困境表现在以下几个方面：一是在合同效力问题上。以股权转让为例，根据《股权变更规定》第3条，未经审批机关批准的股权变更无效。《条例》第20条第4款也作了同样的规定。于是，问题随之而来：既然合同无效，当事人报批义务来自何处?实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。对此种情形，法律几乎无可奈何。此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列?如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，实践中出现的
黑白合同”llp其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定?又会产生新的问题。
二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，人民法院认为应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据《股权变更规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。可见，人民法院在尊重行政权的同时，客观上造成了部门之间的推诿，不利于当事人合法权益的保护。
三是在股权确认问题上。根据现行的司法政策，认为批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，名义股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许其进行确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决?对此显然存在逻辑上的悖论。①
摘自：张凤翔著《中外合资企业公司法纠纷难点与审判分析》
