我国《物权法》中物权变动规范的理论阐释
2007年通过的《物权法》对物权变动的规范形成了我国民法在这一制度上的特色，概述如下。
(一)物权变动根据的二分：基于法律行为和法律事实的变动原因区分
《物权法》依据引起物权变动的法律根据，将物权变动区分为基于法律行为的物权变动和基于法律事实(非表意行为)的物权变动，并据此区分、设计出不同的物权变动规则，构建起我国物权变动的基本法律规则体系。其中，规制重点放在基于法律行为的物权变动规则中。
这一立法思想主要体现在《物权法》“总则”部分第二章的标题结构中。第二章标题为“物权的设立、变更、转让和消灭”，这就是理论上所谓的“物权变动”。该章共三节，其中第一节“不动产登记”，第二节“动产交付”，实质上是指依据法律行为发生的物权变动，只是依照物权标的类型区分了不动产与动产的物权变动规则。第三节“其他规定”规范的是基于法律事实的物权变动。除此而外，《物权法》“所有权”部分的第九章“所有权取得的特别规定”，涉及所有权变动的特别规定，还有涉及农村土地承包经营权、地役权、抵押权和质权部分，也涉及物权变动的一些特殊法律规则。概言之，物权法第二章的规定是关于物权变动的基本制度，其他部分的规定属于特别规定。
在立法指导思想上，《物权法》在依据法律行为发生物权变动的领域，基本上遵守了物权变动“形式主义”的规则，构成了物权变动规则的主体部分；在基于法律事实的物权变动领域，按照各国立法通例，延续了原始取得规则。
《物权法》对依据法律事实发生的物权变动，统一认可物权变动在公示之前生效。例如，根据第28条至第30条的规定，依据公共权力、继承、事实行为等发生物权取得或者消灭的，物权变动自这些法律根据“成就时”发生效力。但是如果权利人希望进一步处分其不动产物权，则必须将其权利纳入不动产物权登记0【00]这一规定的目的在于保护交易安全。依此规则，可以从法律解释的角度得出这样的结论：如果权利人并不希望进一步处分其物权，权利人可以不将其权利纳入登记。不过，由此变动的物权要进行流转，仍需完成相应的公示，否则，在公示要件主义模式下法律不允许处分，即使在公示对抗模式下，在客观上也不易处分。比如，继承人在被继承人死亡之时即成为遗产房屋的所有权人，由于继承人在登记簿中并未登记为该房屋的所有权人，其在变更权利之前，很难转手出让该房屋，这就是法谚所谓“未公示者不得处分”。
(二)法律行为基础上的物权变动：物权变动原因与物权变动结果区分原则的确立
根据法律行为的物权变动，《物权法》确立了物权变动根据的原因行为与结果行为的区分原则，并赋予其各自不同的法律效果。
区分原则，指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，其成立生效依据不同的法律根据的原则。[29]关于区分原则，在当代大陆法系各国的立法体例中，存在否认与承认两种体例。法国法中，物权变动根据与债权变动根据是同一的。[30]一项法律行为，如果能够发生债权法上的效力，也就能够发生物权法上的效力，这种体例被称为“同一原则”，[3’]即为否定区分原则之体例。与之对应的，承认区分原则的立法例以德国法为代表，[32]认为物权变动的成立、生效，不但需要当事人债权法上的意思表示一致，还需要物权的公示，并以公示作为物权变动生效根据。
我国《物权法》中，区分原则具体体现为第9条和第15条的规定。第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条款充分说明不动产登记对于物权变动发挥着决定性作用，登记是不动产物权变动的必要条件。第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定的立法精神为：当事人之间订立的以物权变动为目的的合同，其性质属于债权法意义上的合同，只是物权变动的原因，其生效取决于合同法规定的生效要件，[33]登记与否不是其生效要件。
在承认区分原则的基础上，以是否赞成德国物权行为独立性理论为基础，区分原则还存在两种不同解释。一种是将其解释为物权变动与其原因行为相区分原则，另一种则解释其为物权行为与债权行为相区分原则o[34]《物权法》的颁行，仅仅承认了物权变动与其原因行为相区分的原则，学者们所争议的物权行为与债权行为的区分立法并未规定，或者说我国《物权法》并未承认物权行为的概念。
(三)权利客体上动产与不动产的区分：相应物权变动规则的分别构建
在区分原则指导下依据物权标的的不同，《物权法》将物权变动规则细分为不动产物权变动规则和动产物权变动规则。其中，《物权法》将规范重点放在不动产物权的变动规则上。
关于动产物权的变动规则，原则性规定体现在《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”该规定鲜明地表达了物权公示方式——“交付”的实质性意义。而“交付”本身，既有现实交付，也有拟制交付——简易交付、指示交付和占有改定，《物权法》明确了其具有与现实交付相同的效力，这一立法思想具体体现在《物权法》第25条、第26条和第27条的规定中。第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”
《物权法》关于权利质押也规定了公示原则，有关权利质押的公示方式，有权利证书的交付，如《物权法》第224．条；[35]权利质押登记，如《物权法》第226、227和第228条规定。[36]从这些规定看，我国物权法对于权利质押设立的规定，均采取了“公示要件主义”模式，这意味着权利质押的设立，如果没有交付权利证书(凭证)或者没有进行相关登记，法律将认定质押权未设立，这一规定与1995年的担保法有关规定相比有质的不同D【37]
至于“法律另有规定的除外”的规定，表现为《物权法》中第24条、第188条和第189条等的规定。第24条规定的是准不动产的物权变动，采取的是“登记对抗主义”的立法模式。该条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。立法如此规定，是基于我国目前生活中，车辆、船舶等非常之多，民间交易非常频繁，要求物权变动统一登记生效不方便、不现实，因此不得不采取“登记对抗主义”。第188条规定的是建造中的准不动产、存货抵押等，其第189条规定的是企业财产抵押，立法采取了“登记对抗主义”立法模式，概因企业抵押中的财产众多，难以做到逐一登记，尤其是企业财产中的成品、半成品，登记也不可能发生实际的效果。
关于不动产物权的变动规则，原则性的规定表现为《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。很清楚，物权法关于不动产物权变动的基本规则采用的是“公示要件主义”，至于例外情形权法也作了特别规定，具体表现为《物权法》第127条关于农村土地承包经营权和第158条地役权的规定。
《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”为什么土地承包经营权的设立，立法采用的是合同生效原则，即意思主义变动模式呢?这是基于中国农村的国情使然。中国农村是个熟人社会，村民彼此之间十分了解，同时，按照法律规定，确定农村的承包方案、订立承包合同时，要通过村民大会。[38]村民大会决定本身具有权利变动的公示效应，所以法律规定农村承包经营权可依据承包合同直接生效。
《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”至于地役权的设定为何也实行合同生效原则，主要原因在于地役权一般情况下是不针对第三人，不必过多地考虑物权的排他性以及对第三人保护规则的适用，因此在一般情况下可以不纳入登记而依据合同有效设定。当然如果当事人希望纳人登记，法律也许可并赋予公信效力。
但是，上述两种特殊情形下，能够导致不动产物权设立的“合同”的性质，则存在债权合同与物权合同的不同认识。本文认为，正如前文所述，只有将其认定为物权合同才符合法理。因为债权合同只能产生债权意义上的请求权，不能产生物权；如果不承认物权合同，则无法理解此处的立法规则，会形成债权合同产生物权的错误。
(四)物权变动实现从观念到实证、从抽象到具体：公示形式之交付与登记
为使动产物权和不动产物权的变动能够从抽象、观念表现为具体、实像，《物权法》按照动产物权变动和不动产物权变动的公示需要，分别确立了不同的物权变动公示方式，即动产物权变动的交付和不动产物权变动的登记。
诚如前论，物权变动需要公示形式的支持。关于公示的性质，从法律行为的角度认识，在学理上存在“物权法律行为外在形式说”和“法律行为无关说”两种截然不同的观点。
所谓“物权法律行为外在形式说”，是指物权的公示方式其实是当事人之间关于物权的设立、变更、转移和消灭的意思表示的展示方式。王泽鉴教授认为，物权合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有显示性的行为来表达或者说记载这一“物的合意”D[39]该观点的渊源可以追溯到萨维尼的“交付是一个独立的契约”的学说。萨维尼认为，交付包含着“双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为”o[40]萨维尼的这一论述，揭示了物权行为的一个特性——形式主义，即作为一个法律行为必须借助于外在形式予以展示、记载的原则。
“物权行为与法律行为无关说”，是指不动产物权变动是债权的意思表示和行政法上的不动产登记的结果，或者说是属于“行政公信力”的结果；动产交付是一种事实行为，动产物权变动与物权法律行为无关。那么，我国《物权法》到底是否承认了物权行为?这一问题的理论分析可以借助于《物权法》第142条的规定进行。
《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”该条规定的基本精神是，在一般情况下，地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属于土地物权人，但是，如果建筑物、构筑物及其附属设施的占有人等有相反证据证明自己的权利时，这些建筑物、构筑物等可以不归属于土地物权人。对该法条的理解要结合《物权法》第一章中的第6条和第二章中的第一节进行。上述立法规定确立了一个原则，即不动产物权应当基于不动产登记簿的记载来确定，该法第142条所指的建设用地使用权必须首先是纳入到不动产登记簿中的物权，因此这一物权才进而可以扩展到地上建筑物、构筑物等的物权归属认定，这首先是源于“登记统一公信力”原则。“登记公信力”原则认为，不动产物权变动之效力来源于不动产登记机关作为国家机关的公共信服力，认为物权变动中没有当事人的独立意思表示。而物权行为理论却认为，不动产物权变动的根据是当事人在物权变动中的意思表示，是当事人意思自治的结果，登记只是物权独立意思的客观表现方式和生效要件，或者说物权登记不过是法律承认和保护民众物权交易的方法而已。物权变动的根据或“权源”是民众自己的权利，而不是政府或法院的公权力。
但是，《物权法》第142条规定中的“但书”条款，却使“登记公信力”理论难以自圆其说，受到立法规定的挑战。第142条“但书”部分规定的“但有相反证据证明的除外”中的“相反证据”是指，房屋购买人已经占有住房但没有办理房屋所有权登记的情形。这种情形在我国民事生活中非常普遍，涉及的人数十分庞大。在房屋买卖中，购房人一般都是先支付了购房款，取得对房屋的占有，然后才办理房屋产权的登记。而在房屋产权登记中因为种种因素的影响，多年都不能取得产权登记的情形比比皆是。如果坚持“登记公信力”原则，仅仅以登记作为确认物权归属的唯一手段，那将十分可怕，不知有多少购房人因没有办理房屋产权登记，使自己购置房产的所有权在法律上仍然属于开发商。解析房产买卖的过程，实际上购房人和开发商在房屋买卖中，除了存在于二者之间的债权性购房合同之外，事实上同样存在所有权移转的意思表示及其合意，在开发商(或者其他业主)交付房屋占有的时候，双方不言自明共同都有转移的是房屋的所有权而非占有或使用权的真实意思。那么，对这一物权转移的独立意思表示，在借助于占有、交付的公式形式表现的情况下，是否也应当取得物权法的确认呢?《物权法》第142条规定中的“但书”条款实际上在立法上已经作了明确的答复。据此规定，可以说我国物权法不仅承认“公示公信力”原则，也同样基于我国房地产交易的现实需要，在一定程度上承认了意思主义的法律效力。
(五)物权变动公示之法律效力：公信力之上的公示决定力与对抗力
我国物权法中有关物权变动公示的效力并未采用统一效力规范，而是分别规定了公示在不同情形下的决定力或者对抗力，形成了物权变动公示效力的混合主义立法模式。
关于物权公示的效力，涉及公示生效时间的规定和物权公示的效力表现问题。关于公示生效时间，从《物权法》第9条、第14条和第23条以及其他相关规定中可以确认，物权变动的生效时间原则上以“依法登记”、“自记载于不动产登记簿时”或者“交付时”发生效力，体现出在这一问题上与《民法通则》第72条规定的一致性。公示效力比较复杂的问题还是公示效力的表现形式。
1．物权法确认了物权变动的公示公信原则
公示原则规定物权变动必须以一定的可以从外部查知的方法表现出来。公信原则是指物权变动依法公示后，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或者交付所表现的物权状况与真实的物权状况不相符合，也不能影响物权变动的效力。物权法规定了相应的原则，不动产以登记，动产以交付为公示方式。该效力表现尤其体现在《物权法》第16条和第17条的规定中。第16条明确不动产登记簿的记载是物权归属和内容的根据，第17条进一步规定不动产权属证书只是权利人享有不动产物权的证明，同时，又明确规定，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。该立法规定理顺了不动产登记簿与产权证书之间的关系，也为登记簿的公示公信提供了良好的基础，从而使得不动产登记簿具有了较强的公信力。
2．物权法建立了公示效力的混合主义立法模式
在具体涉及物权变动中的公示所体现出的法律效力时，《物权法》并未建立统一的公示效力模式，而是建立起了一种混合的效力模式，即以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的立法模式。
有学者以不动产登记为例总结公示的具体效力为：(1)物权变动的根据效力，即不动产物权因法律行为发生的变动，包括设立、转移、变更和消灭等，只能在登记时发生物权变动的后果，不经登记，法律不认可发生了物权变动。(2)权利正确性推定效力，即推定认为凡在不动产登记簿上所记载的当事人的权利内容为正确的不动产物权，并依法予以保护。但是，这一推定效力仅及于善意第三人，而不及于对登记物权有过错的权利人，以及恶意第三人。(3)善意保护效力，即对信任不动产登记簿的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护的效力。(4)风险警示效力，即对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明示，以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力0[01
实质上，公示的效力更多地体现为公示的法律作用，这种作用包括对物权变动当事人所具有的法律拘束力、对物权当事人之外第三人所具有的排他力，也包括公示对物权变动效果所具有的作用力。就公示对于物权变动所发挥的作用而言，各国立法上有实质作用和形式作用两种立法体例。所谓实质作用的公示，是指公示对于物权变动发挥着决定性作用的立法体例。[42]这种立法体例被成为公示要件主义。所谓形式作用的公示，是指不动产的登记或者动产的交付，对于物权的变动不发挥决定其能否生效的作用，而只发挥证明其存在的作用，公示与否，对物权变动并不在法律上形成实质性影响，但是如果进行了公示，这种物权就可以对第三人发挥对抗的作用。这种立法体例被称为公示对抗主义。
公示依我国《物权法》规定，主要体现为公示要件主义下的决定力和公示对抗主义下的对抗力，至于其他作用不过是公示基本效力的逻辑延伸。这一观点可以从《物权法》第9条和第23条的规定中反映出来。第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”实际上，这两个法条不仅规定了物权变动时公示生效的时间，而且主要规定了公示的基本法律效力：首先为公示的决定力，其次又以“但书”的方式确认了公示的对抗力。这一效力不仅在物权法总则部分得以概括性规定。例如，《物权法》第9条正面规定，第15条从反面强调，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》第23条是关于动产物权变动的原则性规定，又在第24条规定船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。与此同时，在物权法的用益物权和担保物权部分，公示在不同情形下的决定力或者对抗力又得以具体应用。例如，在抵押权设定中，有的抵押权是登记生效，有的抵押权是登记对抗；[43)我国物权法法定的用益物权有四种，其中至少有两种是规定登记对抗之效力。[44]可见，我国物权法中公示的基本效力，表现为针对不同情形，分别采用公示产登记簿的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护的效力。(4)风险警示效力，即对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明示，以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力0[01]
实质上，公示的效力更多地体现为公示的法律作用，这种作用包括对物权变动当事人所具有的法律拘束力、对物权当事人之外第三人所具有的排他力，也包括公示对物权变动效果所具有的作用力。就公示对于物权变动所发挥的作用而言，各国立法上有实质作用和形式作用两种立法体例。所谓实质作用的公示，是指公示对于物权变动发挥着决定性作用的立法体例。[42]这种立法体例被成为公示要件主义。所谓形式作用的公示，是指不动产的登记或者动产的交付，对于物权的变动不发挥决定其能否生效的作用，而只发挥证明其存在的作用，公示与否，对物权变动并不在法律上形成实质性影响，但是如果进行了公示，这种物权就可以对第三人发挥对抗的作用。这种立法体例被称为公示对抗主义。
公示依我国《物权法》规定，主要体现为公示要件主义下的决定力和公示对抗主义下的对抗力，至于其他作用不过是公示基本效力的逻辑延伸。这一观点可以从《物权法》第9条和第23条的规定中反映出来。第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”实际上，这两个法条不仅规定了物权变动时公示生效的时间，而且主要规定了公示的基本法律效力：首先为公示的决定力，其次又以“但书”的方式确认了公示的对抗力。这一效力不仅在物权法总则部分得以概括性规定。例如，《物权法》第9条正面规定，第15条从反面强调，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》第23条是关于动产物权变动的原则性规定，又在第24条规定船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。与此同时，在物权法的用益物权和担保物权部分，公示在不同情形下的决定力或者对抗力又得以具体应用。例如，在抵押权设定中，有的抵押权是登记生效，有的抵押权是登记对抗；[43)我国物权法法定的用益物权有四种，其中至少有两种是规定登记对抗之效力。[44]可见，我国物权法中公示的基本效力，表现为针对不同情形，分别采用公示
摘自：陈小君著《私法研究(第8卷)》
