法官个体因素影响下的量刑过程
——沈家本
我们已经在第一章中简要分析了量刑过程。这一章中，我们着重就法官个体因素是如何介入量刑过程而成为影响量刑结果的非必要的但又不可避免的因素，从而为深入研究法官个体因素在量刑中的作用做好进一步的铺垫。
第一节量刑过程
我们有必要重温一下量刑过程：量刑信息首先进入法官系统之中，由法官对其进行加工处理，然后形成量刑抉择，即所有的量刑信息都必须经过法官的主观加工处理后才能形成最终的量刑结果。在这个过程中，量刑信息的通过并非畅通无阻，而必须经受法官某些个体因素(如性格、心情)的作用。其作用的结果：一是有些信息没有发生变化，还以原来的面貌反映在量刑结果当中。比如被告人有投案自首的情节，法官从控方或辩护方那里都获得了同样的信息及其相关证据，那么被告人投案自首的情节就会真实地体现在他的判决当中，对被告人做出从轻或减轻处罚的决定。二是另一些信息则被挤压，以被扭曲的形象出现。比如被告人承认所指控的案件事实，但对自己行为的性质产生不同的认识，竭力抗议控方的指控，辩解自己行为的正当性与合理性，那么法官就可能依自己先前的经验认为被告人纯属狡辩，是不认罪、不悔罪的表现，自然这种认识也会最终体现在他的判决当中。三是有些信息甚至被法官个体因素所吞噬，而无法反映在量刑结果之中。比如一个弑母案件，①在处理时，司法机关认为案件属于“家庭内部成员之间的犯罪，系家庭悲剧，其社会危害性有别于针对其他社会成员的犯罪”，所以决定从宽处理但是却有人对此极为愤慨，认为“孝敬双亲，是我国优秀传统美德的核心准则，也是当代人文精神的重要内容，”“不能因为对犯罪者不当的从轻处罚，而导致孝道无价值、弑亲可原宥的冷血思维和无情意识，”主张从重处理。犯罪人杀害的是家庭成员，这是本案的量刑信息之一，但在不同人的眼里却产生不同的量刑期待，如果法官在量刑时注意到了该信息，那么它或多或少会影响法官的量刑；但也有可能的是，他虽然注意到了该信息，却被自己固有的传统道德观念所影响，从而不会在量刑时考虑该信息，这就是量刑信息被法官个体因素所吞噬，从而不会对量刑产生影响的情况。我们注意到，之所以案件的量刑信息不会对法官产生人们期待的影响，并不是法官没有注意到这个至关重要的信息，而纯粹源于法官基于自己道德观念所形成的认识做出了相反的决定。
法官个体因素影响下的量刑过程
这个过程就是法官对量刑信息的选择取舍过程。除法官系统对量刑信息进行加工处理、选择取舍外，另一个量刑的必须过程就是对经取舍后的量刑信息的量化即量刑结果的产生过程。其实在传统量刑模式下，这两个过程往往是同步完成的，尤其对那些资历长、经验丰富的法官而言，更是如此。两个过程并不是截然分为两个阶段，之所以予以区分是为了分析方便。
第二节技术事故
通过上面的分析，我们注意到绝大部分的量刑信息进入法官系统时并没有被法官的个体因素影响而发生变化，或者说受影响的程度很小，可以忽略不计，因而输入什么信息，则输出什么信息。如果因输入信息本身的多少或真伪而造成量刑的偏差，我们可称之为技术事故，即因违反量刑的基本原则和技术规范要求(如以事实为根据，以法律为准绳；罪刑法定；罪责刑相一致；证据应客观真实，具有关联性并形成证据链等)而发生的量刑偏差。形成的主要原因：一是输入的量刑信息不足；二是输入的量刑信息是虚假的；三是法官故意对输入信息予以扭曲，即枉法裁判。
一、不实证据的输入
这是很典型的技术事故。研究法官个体因素造成量刑偏差的一个设定前提是：量刑所需要的证据信息是客观的、真实的和充分的。如果不实证据信息进入到案件当中(法官对此是无知的)，在量刑时，再精明的法官，产生偏差是不可避免的，更不用说那些涉世不深、经历平淡的法官。主要包括两种情形：
1．进入量刑系统的案件的有关证据是虚构的，而证据间相互又基本吻合，尤其是那些具有很大伸缩性的证人证言、被告人供述。这在推崇证据形式真实理念的当代司法实践中更应引起我们足够的重视。分析许多冤案错案，大多数是实物证据并没有出错，关键是与实物证据相互关联的言词证据出了问题。如刑讯逼供下的被告人的供述，由于是逼供下的产物，因而往往与实物证据形式上是相吻合的。逼供的思路正是沿着实物证据指示的方向而展开的。当然出现这种情况，法官不能独具慧眼，应当负有一定责任，但从证据获取的来源来看，主要责任并不在法官，大量形式合法的证据都是来自侦查机关的侦查行为。如果证据间无法形成较为完整的关联性，能够证明某一事实的存在，则侦查机关、公诉机关不会移送案件而进入到审理程序。
2．客观真实的证据未全部进入到案件之中。本来能够证明的案件，因为取证工作的不细致不深入不彻底，或者目前的科技手段无法获取或证明，或证据已经灭失等，使应当及时获取的证据没有获取，运用证据证明的事实无法证实(如犯罪现场的血迹因量小而无法进行检测)，从而造成了全案证据不够充分，没有形成有效的证据证明链条。那么，残缺不全的证据如何能再现一个真实的案件过程呢?其实这一点一直是困扰法官审判的头等难题。大量的司法实践表明，80％以上的疑难案件并不是关于案件的定性问题，而是关于案件的证据如何认定的问题，就是我们在上一章中分析过的对案件事实的归纳问题。司法实践的需要正是理论探索与繁荣的直接动因，当前证据学的勃兴并向纵深发展正好印证了这一点。这种情形造成的后果，要么放纵了罪犯，如案件因证据不足无法认定，或者只能认定部分犯罪事实；要么冤枉或者重判了被告人，如关于被告人无罪或者罪轻的证据无法认定。
二、不实法律信息的输入
就是法律与事实的对应问题。法律是量刑的准绳，依据不实的法律进行量刑，偏差是意料之中的事情。主要包括三种情形：
1．错误法律信息的输入。这一般是指法官对法律的概念、条文、普通法与特别法的关系等发生了认知错误。如法官将缓刑考验期结束后不满五年又犯罪的人按累犯处理，或者把如实供述司法机关未掌握的自己的其他罪刑的行为按坦白处理。显然，此时通过法官系统的法律信息——“累犯”、“坦白”、“自首”概念是一个错误的或不全的信息。
2．法官应当掌握的法律并未掌握，可称为法律的或缺。这种现象在司法实践中常常存在，法官判案时援引的法律可能是已失效的法律，也可能是被某个法律修正案、法律解释修订的法律。刑事法律不仅包括刑法典，还包括各种立法、司法解释及对法典的修正、补充规定，甚至还包括由最高司法机关所发布的对定罪量刑有实质约束力的“意见”、“通知”与“会议纪要”等。如果要做一个合格的法官，不精通法学理论，不熟悉所有的法律条文，将已失效或者修订过的条文拿来应用，显然是不行的，熟练掌握法律是对法官职业的最起码的要求。这种情形一般不会发生，但在法律修改、修订的交替时期，或者频繁修改、制定法律的时候就应当引起警觉。
3．法律与事实的不对应。这种情况，我们已在上一章做了充分的论述，其就是适用法律错误，}昆淆了罪与非罪、此罪与彼罪的区别。
三、枉法裁判
上述几种情形的出现，在某种情况下，可以说法官几乎是不知情的，如果因为出现了错案或者冤案，要追究法官责任的话，显然只能定位在因过失或者不正确履行职责的渎职层面；而枉法裁判的产生，法官则是明知的、故意的。有的将应认定的事实不予以认定，有的故意捏造事实，有的故意曲解法律。这种人为破坏法律的实施，从理论层面上讲是因为法官故意作为或不作为而造成了量刑偏差；在实践层面，则是一个十分严肃的重大事情，它不仅仅是一个量刑偏差的问题，更是法官个人的品行问题，涉量刑偏差的心理分析及到法官的职业道德、职业责任等，是法官对神圣职业道德的亵渎，对神圣职业责任的背叛。
第三节法官个体因素
上面分析了技术事故的产生，与之相对应的是另一个量刑偏差产生的原因：法官个体(心理)因素所造成的量刑偏差。
量刑信息进入法官系统后，在加工处理及量化的过程中，由于法官个体心理因素的加入及受其影响，输入的量刑信息在输出后不再是原来的信息，而是注入了法官个体心理因素的信息。这种量刑信息由于加入了多余的因素，必然会产生量刑偏差，这就是法官个体心理因素对量刑偏差的影响。如一个作案手段十分残忍的杀人案件，其前因是被告人长期受被害人虐待。作为审理本案的法官，他对杀人动机产生的原因已经获悉，但他总认为刑罚的目的在于惩罚犯罪、维护社会正义，而这种强大的心理情结和追求正义的强烈责任感，使他减少了对犯罪动机产生原因的足够重视。我们可以说，量刑偏差的个体心理因素是法官长期以来所形成的量刑习惯及准则。若本案的辩护律师极力强调动机产生的原因以减轻被告人的罪责，而法官本人对律师从来就存有偏见，认为律师在为罪犯开脱罪责，正好出庭的律师又是法官认为品行不端的人，法官就更加对动机产生的原因视而不见，甚至产生极为反感的心理，于是量刑抉择便在多种心理的影响下形成了。这种心理原因，在社会心理学中称之为偏见或逆反心理。
在研究法官个体心理因素对量刑的影响之前，我们必须明确两个前提条件：一是假设输入的量刑信息是客观真实，较为全面的。这样就可以排除因不实量刑信息的输入而造成的技术事故。二是量刑偏差的产生完全是个体心理因素符合社会普通心理规律的发展所致，而不是故意枉法裁判的结果。法官往往对其心理因素对量刑的影响是不明知的、不注意的，这是一个长期在审判实践中潜移默化的过程。在其理念中，他总认为量刑结果的产生是自己依法公正审判的结果。这样我们也就同样排除了因法官枉法裁判而造成的量刑偏差。从人类心理运动的基本规律上讲，这是人类行为的理性与非理性交互作用的表现，具有非自觉性、潜在性甚或非逻辑性，在很多情况下，是一种情绪化的行为。当然，这只是理论上的分析，“人的心理和行为是非理性和理性的统一，是理性与非理性交互作用的结果。原则上说，并不存在纯粹的非理性形式。”④
法官个体心理因素进入量刑过程是无可奈何的。“如果把适用刑罚的活动比作一幕壮剧的话，那么，法官便是该剧的总导演。没有法官这个总导演，适用刑罚这幕壮剧就无法上演。”②我们首先必须承认法官不仅是自然人，他具有高级生物所具有的心理的感受与需要；同时也是社会的人，也具有社会心理的感受与需要。这些情感、欲望及观念等都会在他的判决中嗅到踪迹，我们根本不可能将这些个体心理因素完全剔出量刑过程。正如贝卡里亚在谈到法官释法的问题时，曾指出的那样：“每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。”③正因为如此，贝卡里亚坚决反对法官释法，我们也完全可以以同样的理由反对法官介入量刑过程，但我们不得不说：我们别无选择!法官不能不介入量刑过程。但从另一方面讲，这些法官的个体心理因素毕竟是量刑信息以外的东西，这种多余因素的介入，无疑会破坏量刑机制的平衡，形成量刑偏差。
摘自：安永强著《量刑偏差的心理分析/21世纪法学前沿学术文丛》
