物权法定下物权自治如何可能
(一)物权自治的历史渊源
物权自治即为物权法定的反面，也就是物权的种类、内容可以由当事人自行约定，而不是由法律限定。法律或许可以规定一些典型的物权形式，犹如合同法上的各种有名合同，但这些规定不过是任意性条款，当事人可以变更。物权自治并非全新的产物，它在历史上就曾经存在过，只不过从未取得像物权法定主义这样尊崇的地位。
罗马法上物权的设定有法定的限制，[42]这被认为是近代物权法定主义的渊源。相对于罗马法，日耳曼法则没有物权种类的限制，只要对物有Gewe~就可以就其物获得法律上保护的权利D[03]所以Gewe~的取得可以对应任何权利，不动产依据伴随的登记要件就有成为物权的可能，由此对物权的限定就被否定了。以近代民法的视角看，可以认为日耳曼法上奉行的是物权自治的原则。而实际上就日耳曼法来说既无物权法定也无物权自治。因为从整个日耳曼法的历史过程来看，它处在一个经济交易相对贫乏的时代，其对物权种类的需求相对较少。但是，德国统一前的很多地方法却把日耳曼法传统的Gewe~体系继承下来，发展出物权自治。特别是1794年《普鲁士普通邦法》规定，特定物的债权依据标的物的交付或者在抵押登记簿上进行登记即可物权化。这依据的是当时的“取得权原和形式”理论。依照这一理论，根据取得权原的存在，当事者具有对此物的权利，通过交付以及登记的形式，物的权利即被转化为物权。在这里没有物权和债权的严格区分和对立，也没有绝对所有权的观念，所谓物权自治同时也反映出物权的权利属性和近代民法中的物权相去较远。另外在《普鲁士普通邦法》中，物权的创设也并没有完全委托给当事者的任意，当该权利对当事者没有任何利益可言时，即使设定该权利的契约经过登记也是无效的0[44]随着社会经济的发展，这种物权自治在19世纪以后被物权和债权区分学说下的物权法定主义所否定，以至于在《德国民法典》当中再也找不到它的影子了。
(二)适当允许物权自治的原因
历史上曾经存在的物权自治被物权法定主义所取代，并不意味着在今天物权自治就没有存在的必要性。恰恰相反，物权法定主义在经济高速运行的今天表现出太多的不适应，呼唤有限制的物权自治对物权法定的修正。但是这里所说的物权自治并非原始回归，而是一种全新的面目。我们可以从经济分析的角度更好地理解需要物权自治的原因。
首先需要明确的概念是外部性。它是指在一项交易中，市场交易主体向交易之外的其他人所强加的收益或损失。前者被称为正外部性，后者被称为负外部性。它包括损失或成本，收益以及非财产利益。外部性存在是因为对市场主体来说内在化的成本大于内在化的收益。理想的财产制度安排要求所有的外部因素被内部化。【45]如果物的所有人要在某物上创设一种新的物权，由此而来的信息成本将有一部分转嫁给别的市场参与者，这就是信息成本的外部化。可能受新型物权影响的市场参与者分为三类：肇始当事人(即创设新型物权之交易的当事人)、潜在利益继受人(即可能从肇始当事人处继受新型物权或除却新型物权后之剩余物权者)、其他市场参与者。其中，其他市场参与者又包含两类主体，第一类主体交易的标的物与新型物权之标的物类型相同，第二类主体不参与前类交易，但负有不侵犯此类标的物的物上之物权的义务。[46]如果采取分散型信息披露机制，由创设新型物权的当事人各自进行信息披露，而不对这些信息集中管理，就不会产生信息成本外部化问题。因为在此种情况下，意图取得标的物者“应当”知道物权负担的途径只有一条，就是创设物权者直接向其披露，如无披露，便“不应当”知道。如果采用集中型信息披露机制，情况就会不同。典型的集中型信息披露机制就是登记系统，它集中收集标的物上的物权信息并进行公开发布。此时，创设新型物权者需将其物权在登记机关进行登记，而意欲获得此类标的物者则需往登记机关调查其上的物权信息。倘若采用这种登记系统来披露新型物权，物权自由将引发成本外部化。[07]张巍先生认为，这种信息成本的外部化不会因为计算机和网络等技术提高而实质性消除，这里有一个假设的前提，即这种新类型物权的创设应该是社会普遍的一种状态，即不特定的每一个民事主体都可以进行，但是实际上典型物权之外的新类型物权的创设多因为经济发展的需要而产生于商业交往当中，所以很多非使用者成本会在短期内最小化以至消除。
苏永钦先生认为，物权法定因为是由立法者建立“标准化”的物权，种类既有限，内容又统一，便可以大幅降低估量成本，抑制它的不断扩增。但法定主义的挫折成本也不容忽视。在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系的简化奉为美德，个别交易者因为标准化的物权无法满足其特殊要求，就会产生挫折，也就是不适交易的效率减损。[48]“物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本，尤其当侵害权利者处于破产状态时，如果严格贯彻物权优先于债权的原则，物权法定体制可能令当事人完全无法实现交易目的。可以说，监管与执行成本是物权法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此，关键原因在于物权的优先性无法通过债权机制加以拟制，或者拟制需要极高的交易成本。”[49]物权自由主义在封建体制犹存之际有可能成为反动封建主的工具，不能进一步推论等到封建体制走入历史以后它还会成为有利封建“复辟”的工具。契约自由既然是市场经济的柱石，落实契约自由的物权设定自由，纵然有增加交易成本的问题，也还不至于为回复到以“身份”为中心的封建社会提供任何诱因，历史足以证明这种过虑的多余。因此，对于已经形成市场经济体制共识的成熟的社会，这个古老的论点应该不能作为限制契约自由的理由。[50]
(三)纯粹物权自治的缺陷
虽然物权法定主义存在很多缺陷，而物权自治在相当的程度上具有弥补这些缺陷的功能，但是放弃物权法定而采单纯的物权自治原则在现阶段并不可行。由于传统物权观念的影响和公示方法限制，物权自治在现阶段表现出明显的缺陷。
允许物权自治而又不为其设立集中型信息披露机制，可以克服挫折成本却不引发信息成本外部化；反过来，不允许物权自治，对于监管与执行成本不高，并且不特别强调破产保护的财产用益权而言，不会带来太大的挫折成本，当然也没有信息成本外部化的问题。如果采取物权自治的体制，就需要衡量“使用者收益”、“系统成本”与“非使用者成本”，确定是否需要为特定种类标的物上的物权建立集中型信息披露机制。在现有技术条件下，不具备建立可以完全实现对物权自治下的新型物权以完全充分的公示的条件，也就是说，即使法律规定完全的物权自治，也没有办法建立完善集中型信息披露机制。因为无法建立与所有任意创设的物权相对应的登记簿，特别是建立动产的登记簿更是困难。如苏永钦先生所说的计算机技术和网络技术的发展使登记系统的成本将随之减少的情况虽然是一种事实，但是这种减少只是一种相对的量的变化，而没有实现根本的质的变化，即登记系统的成本并没有减少到可以任意创设新的登记簿和随意查询的程度。
另外，虽然有自治的呼声，不能一概而论地认为它必然将摧毁传统对物权法定的要求。物权法定在一定的条件下、一个较长的时期内还会存在于物权法中，对物权法的体系构筑起作用。物权法定有其存在的原因，这种原因根植于一定的社会经济环境。随着经济的发展，物权法定也应该随之变化。如果仅仅因为物权法定表现出一些不适应就加以废弃，也是不合适的。
(四)物权自治的方法
在具体物权制度创新中如何实现物权自治是一个非常令人头疼的问题，原因在于两个方面：一方面，物权自治在现阶段的社会经济条件下自身就存在诸多缺陷，这在前文已有详述，此处不赘；另一个方面，传统绝对所有权观念和物权法定主义的影响可谓根深蒂固，任何一种解决问题的方案都或多或少地受这些传统观念的影响而可能使其功效大打折扣。更重要的是，某种物权自治的方案甚至可能因为这些传统观念影响的存在，最后变为对物权法定的重新解释，从而使该方案变得不具体和不可行。因此，要想真正地实现物权自治就必须打破这些传统观念的束缚。
由于传统观念的影响，物权自治方法极易简单类型化，即将哪些物权可以自治进行简单的归类。例如梁上上先生就根据物权的性质不同以及在法律体系乃至在整个社会中所扮演的角色和地位不同，而把物权区分为基础性物权和功能性物权，基础性物权主要包括所有权和用益物权，功能性物权主要是担保物权，并且认为基础性物权需要法定，而功能性物权需要自治。[51]笔者不赞同这种简单类型化的观点，原因在于：一方面，将物权区分为基础性物权和功能性物权没有脱离传统物权分类的窠臼，没有反映物权对于自治的具体需求，对于某些用益物权完全可以物权自治，例如我国台湾地区“民法”物权编修正案第836条之2规定：“地上权约定之使用方法经登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”通过该条，当事人就可以把原来具有相对效力的债权关系变成物权内容，无疑可以大大减低目的不明的估量成本和计划操作成本。[52]“债权和物权的区分在许多情形只是相对的而非绝对的，许多定性为债权的权利，其实本质上是物权，也就是不符物权法定原则而事实上存在的物权，也可称之为事实上物权。”(53]而按照粱上上先生的说法用益物权属于基础性物权只能法定。实际上开放用益目的的具体定限自由给市场交易者，可以大大改善法定主义的僵硬性，降低所谓交易挫折成本。[54]另一方面，担保物权的自治必须给出自治的具体内涵，主要表现在对担保物权的优先效力、约定的实现方式和约定的实现效果等问题必须给出具体的回答，否则仅靠简单分类来运行的话，担保物权的自治即成为空话。所以物权自治不能通过区分基础性物权和功能性物权的简单类型化的方法来实现，关键是解决如何确定物权自治的方法的问题。
笔者认为，解决物权自治的方法问题并非特别的复杂，只要使物权自治下的物权能够保证其物权的效力，在有的物权和债权区分的模式下不产生新的问题即可。物权自治在现有情况下可能通过设定信托或者行业自治的方式实现。[55]由于对新的物权的需求多数是经济上的呼声，在现代商业发展的专业化时代，商业上的自主性及其对先进技术手段的应用，使很多传统法律上认为的问题都不再是问题。如在金融担保的领域，针对让与担保等新的担保形式无法到公权力机关进行登记的问题，就可以通过产权保险公司的方式来解决集中信息披露的问题。只要具有适当的信息披露方法，社会可以对此种权利产生公信，在实现权利时，该物权的内容就可以确定。另外对于实现方式和消灭方式的问题，完全可以通过当事人自行约定的方式来实现。为了防止这种自行约定可能损及处于弱势地位的一方当事人的利益，可以通过在裁判中个案审查的方式来弥补。个案审查时，由处于强势一方承担举证责任等方法，就可以防止流质、流押等方式对弱者的损害。在现阶段经济发展的境况下，物权自治有其特定的生存空间，因为我国《物权法》规定的物权类型基本上可以满足当今社会对于物权客体利用的要求，而元需总是创设新的物权形式。而且基于成本内部化的考虑，民事主体一般会选择法定的物权形式而轻易不会自己创设物权类型。但是在特定领域，特别是上面提到的金融担保领域，基于快速发展的经济需要，只要设立一种物权而获得的收益足以抵消不被他人接受的负面影响时，民事主体自然会选择创设一种新的物权形式。有鉴于此，只要在解释论上把所有权的观念更新，在观念上允许对所有权进行实质的分割，物权自治就不会破坏物权法既有的体系完美。
摘自：陈小君著《私法研究(第8卷)》
