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  • 任意化:有限公司监事会制度--商法研究(2010年卷)

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    任意化:有限公司监事会制度

     一、公司监事会制度存在的理论基础

      公司监事会是依法产生,代表全体股东对董事和经理的经营管理行为以及公司财务进行监督管理的常设机构。在我国,股东会、董事会、监事会以及经理这四种公司的基本组织机构形成了我国的公司治理结构模式。①但是,公司监事会作为公司基本治理结构之一,它并不是与公司的产生相伴而生的。

    通常而言,资本的存在是公司设立和存在的前提。因此,股东作为公司的所有者理应享有对公司的经营权、管理权等。从早期公司的产生来看也确实如此。在公司发展的早期,公司只是单一单位的企业,公司的业务并不复杂,公司的所有者往往亦是公司的经营者,公司的所有权和经营权合而不分,②这时公司管理类似于合伙,公司的意志通常也表现为股东的团体意志。但是随着公司规模的扩张和经济活动的复杂化,作企业所有者的股东,由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力,以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大,企业内部出现具有等级性质的不同管理机构成为必然,受雇佣、领取薪水的职业经理人产生。20世纪30年代初,美国经济学家伯利和米恩斯在其经典著作《现代公司与企业财产》(1932年)中即提出了“所有权与经营权分离”的著名命题。他们通过对美国200家企业的实证研究得出结论:“在股权分散的现代公司,企业的控制权已转入管理者的手中,而企业的所有者已被贬到仅仅是资金提供者的地位。企业从受所有者控制改变为受经营者控制。”尽管所有权和经营权的分离在更多意义上适应了现代化大生产的需求,有利于现代企业的发展。但是,所有权和经营权的分离也造成了公司利益主体的分化。企业的所有者和经营者合二为一的单一利益主体在一定程度上被分裂成两个相互对立的利益主体,因为根据古典经济学的假定,每个人均为理性人且都追求自身利益的最大化。于是,公司的委托代理问题产生。

    从经济学角度来说,现代公司的委托代理关系主要涉及两种人,即委托人和代理人。股东是委托人,而董事会和经理是代理人。在公司的运营过程中,股东(委托人)最关心的是自己财产的安全、保值和增值;而董事、经理(代理人)等是一个具有独立利益和行为目标的“经济人”,其在管理公司过程中与股东的利益并不完全一致,他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用,甚至可能以牺牲公司或者股东的利益来追求自身利益的最大化。此外,由于代理人作为“经济人”存在所谓的“机会主义倾向”,在代理过程中会产生职务怠慢、损害或侵蚀委托人利益的道德风险与逆向选择问题;以及由于市场环境的不确定性、委托人与代理人之间存在严重的信息不对称性等情形,在这种情况下,董事会或者经理决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失。此时,失去控制权的所有者如何促使享有控制权的经营者为实现公司的最大利益而行事;如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下,对其进行有效的监督约束以减少代理成本和控制代理风险等难题在了各国立法者面前。①如何设计一种适当的组织结构和制度以平衡公司各方利益并最终维护股东的根本利益?②由于受到权力制衡理论的影响,③现代各国均纷纷在公司中设立监督机构。即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使,公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使,公司的监督检查权由公司监督机构行使。公司通过股东会、董事会、监事会等机构设置来达到三者之间相互约束和权力制衡的目的。在这种背景下,公司监事会制度孕育而生,并通过各国公司立法的发展(主要是大陆法系国家)逐步趋于成熟与完善。

    由此可知,公司的意志机关包括监事会在内,其存在的基础是源于现代公司“所有权和经营权的分离”以及由此而产生的代理问题。公司监事会的构建理念是在其存在基础上对权力制衡理论的一种应用。监督的有效性可以保证公司的董事、经理等管理人员的行为尽可能地不偏离股东的利益目标,使公司不同的利益主体成为一致行动人,从而实现公司利益的最大化。

      二、有限责任公司监事会设立必要性的质疑

     据上述分析可知,公司监事会制度存在的理论基础建立在现代公司“所有权和经营权的分离”以及由此而产生的代理问题上。但是,在我国的现实生活中,有限责任公司的数量庞大,已经成为事实上的主流公司模式,将既有的这种公司法理论推广到有限责任公司领域将遇到相当的困难。①据我国公司法的规定,监事会(监事)是有限责任公司的法定组织机构。从公司监事会制度存在的基础这一出发点进行思考,笔者不仅质疑有限责任公司监事会法定设置的必要性。

    (一)监事会存在基础相对缺失

    一般认为,有限责任公司的制度设计尤其适用于中小企业。②因此,与建立在股权高度分散理论基础上的股份公司相比,有限责任公司有其独特之处。该独特性主要表现为有限责任公司的人合性和封闭性。在有限责任公司的法律制度设计中,也以法律强制规定等形式保证了上述特点。表现在:(1)公司股东人数有法定限制。公司法第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”(2)公司资本不得向社会公开募集。公司法第28条规定:“股东应当按足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”(3)股权转让的限制。公司法第72条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。……经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权……”(4)股东的出资证明书不得流通转让,有限责任公司的经营事项和财务账目无须公开等。

    有限责任公司的特点以及法律制度架构决定了有限责任公司股权结构的相对集中(尤其是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司)。在有限责任公司中,公司的股东一般彼此之间相互了解信任,股东作为公司的出资人直接参与公司的经营管理。公司的董事或者经理等管理人员通常是由大股东直接兼任或者是依据大股东的意志任命的,股东就像合伙人一样把自己看作是业主管理公司。①在集权股权结构下,大股东具有积极干预公司经营的意愿,经营者首先很难具有经营公司的独立性。因此,有限责任公司中所有权和经营权分离的色彩淡薄,甚至出现了所有权与经营权合一的现象。此时,有限责任公司也就不会出现上述论证的所谓的委托代理问题,监事会制度存在的基础相对缺失。因此,在有限责任公司中也就无须设立监事会来监督管理人员的行为,因为公司的所有组织机构本身在一定意义上都是服务于股东的。

    (二)监事会监督作用难以发挥,且无必然加强其作用之必要

    1.监事会监督作用薄弱

    根据我国现行公司法制度设计,有限责任公司设监事会,其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3……由此可知,在通常的有限责任公司中,监事会由职工监事和非职工监事两种监事组成,其主要职能是监督董事、经理等管理人员的机会主义行为,防止其滥用职权。但是,在有限责任公司中,公司的监事会很难发挥监督作用。

    (1)非职工监事缺少独立性

    公司董事会、经理等高级管理人员的产生是公司集中化管理的成果,它可以有效地提高公司经营管理的效率。根据现代公司法制度设计,公司董事会主要行使执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案、制定公司基本管理制度等职权,负责公司的日常经营管理,是公司的日常执行机关。在一定意义上来说,公司的董事会掌握着公司的实权。在有限责任公司中,由于所有权与经营权分离色彩的淡薄以及股权结构的相对集中,公司董事会成员大多数情况下即由股东兼任或者根据其意志任命。而公司监事会作为公司的监督机构也是由公司股东的委托而产生并向股东负责的机构,根据我国公司法第38条的规定,股东会行使选举和更换非由职工代表担任的董事、监事等职权。因此,监事会的成员也由股东选举产生,其选举和罢免程序由股东会通过。①所以,公司监事会本身在很大程度上也受制于公司股东。

    在此背景之下,在有限责任公司中,表决中占有支配地位的大股东意志往往提升成为公司的意志。公司中所选任的董事和非职工监事往往是大股东利益的代表,甚至选任的董事、非职工监事就是大股东。因此,董事与监事往往存在一定的“血缘关系”,监事与董事之间的脐带难以割断。此时即使透过民主程序所产生的监事、董事代表,实质上也类似于经理、行政人员的派任。如果监事、董事甚至经理等行政管理人员,均来自于同一股权体系的派任,当监督制衡机制开始运作而产生不同的意见,或疑似有不法行为、损害公司利益的情况发生须经由监督、纠正而予以制止时,这种机制的运行影响了监事的行事准则,从而导致监事会缺乏相对独立性,很难有效地发挥监督作用。

    (2)职工监事监督作用难以发挥

    根据现行法律规定,公司的监事会中必须包括职工代表(股东人数较少或者规模较小的有限责任公司除外)。理论上而言,职工监事制度的设立可以对公司管理人员进行监督以维护股东利益,同时在一定意义上又可以起到保护职工利益的作用。但是,在有限责任公司中,职工监事也很难发挥监督作用。主要原因如下:①职工监事很难
    做出有效的监事会决议。根据我国公司法第52条的规定,职工监事的比例不得低于1/3;但根据公司法第56条的规定,监事会决议应当经半数以上监事通过。在有限责任公司这种股东占据主导地位的公司中,如果职工监事的建议得不到公司股东的支持,根据公司法的制度设计,职工监事不可能通过监事会制度做出有效的监督决议。②职工监事本身存在固有的缺陷。在现有的有限责任公司的监事会中,其他监事作为股东选任的监督人员因为其具有财务监督等职能,所以他们拥有更多的专业知识。而职工监事通常而言其文化水平和专业素质要低得多,他们很难有效地参与到公司治理中。很多职工董事包括一些工会主席在内,看不懂公司的资产负债表、损益表和财务状况变动表,不可能对公司经营状况进行有效监督。职工监事的情形也是类似。③我国人口众多,一直存在劳动力过剩问题。国家发改委公布的《2006年就业面临的问题及政策建议》报告认为,2006年劳动力供大于求将达到1400万人,比2005年增加100万人。①由于劳动力的过剩,众多的劳动者就存在就业困难和失业的危险。因此,在公司中人力资本与资本要素相比就处于非常不利的地位。在有限责任公司中,职工监事很难有效地监督具有股东身份或者股东任命的董事等管理人员来保护职工的利益。

      2.监事会监督作用加强必要性质疑

     有限责任公司的特点导致了有限责任公司监事会监督作用难以发挥,如何解决这一问题,许多人最直接的逻辑或许是通过法律等强制性规定来完善公司监事会制度以加强公司治理。但是,笔者认为,结合我国有限责任公司的特点,在有限责任公司中加强监事会的监督作用不是必然的,也不是必需的。

    (1)有限责任公司的封闭性

    与股份有限公司的公开性不同,有限责任公司具有封闭性亦即非公开性的特点。由于有限责任公司对股东人数有最高限制,有限责任公司不能像股份有限公司那样通过向社会公开发行股票的方式募集资本;同时由于有限责任公司出资转让的非自由性等特点,一个有限责任公司不会涉及众多的社会公众股东,公司的兴衰也不会影响到广大社会公众的投资利益。因此,在有限责任公司中,董事、经理等高级管理人员的机会主义行为也不会像股权高度分散的股份有限公司那样产生广泛的社会影响,不会导致破坏证券市场的经济秩序等严重的后果。董事等高管人员的违规行为最多会损害公司有限范围内股东的利益,因此,从社会意义上来说,加强有限责任公司监事会的监督作用并不是必需的。而至于是否有必要去设立监事会或者加强监事会的作用可以由股东自由选择。

      (2)股东监督的替代作用

      假定在有限责任公司中不设立监事会,那么或许有人会产生这样的疑问:当董事、经理等和公司的大股东不是同一人时,如何监督董事、经理等管理人员的机会主义行为呢?

    首先,我们应当明确公司监事会监督权的行使是以出资者所有权为基础的,①公司监事会的权力来自于股东权力的部分移转。那么在公司中除了像监事会这样的专门监督机构具有监督职能外,股东本身也可以对公司董事、经理等管理人员的行为进行监督。其次,在有限责任公司中,由于公司具有封闭性和股权相对集中等特点,股东通过其决策权和人事权等对公司拥有较强的控制力。而且,股东也有监督经营者的动力;因为股东的股权比例较高意味着股东占有了更多的公司剩余利益,所以对他们来说监督收益颇丰而监督成本与收益相比是微乎其微的。因此,在有限责任公司中股东的监督作用具有很强的替代性。

    下面我们具体分析一下我国公司法中股东的监督作用对监事会(监事)主要职权的替代作用。根据我国公司法规定,监事会(监事)主要行使下列法定职权:“检查公司财务;对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;向股东会会议提出提案;依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;公司章程规定的其他职权。”而对于上述职权,股东可以通过查阅、复制董事会决议、财务报告以及公司的财务会计制度检查公司财务;通过其提案权、决策权、人事任免权等实现董事、高级管理人员的行为纠正及人员更换;通过派生诉讼等实现事后救济。由于有限公司股东的控制力较强,与股权分散的公开公司相比,股东上述权力的行使通常也是十分有效的。

    (3)中小股东保护

    另外,或许有人会这样质疑:有限责任公司的董事会、经理等管理人员由大股东控制时,公司的监事会或许在一定意义上体现和代表了中小股东的利益,如果不通过法律规定加强监事会的作用,如何保护中小股东的利益呢?

    关于此种质疑,笔者并不否认在有限责任公司中监事会或许代表了中小股东的利益,而且也可以在一定程度上制约大股东的行为从而能够起到维护中小股东利益的作用。但是,笔者也认为,这种说法并不能表明加强监事会监督作用的必然性。在有限责任公司中,由于股东人数限制以及公司的人合性等特点,公司治理结构的设立在一定意义上取决于大股东和中小股东之间的利益博弈。或许董事会代表了大股东的利益而监事会则体现了小股东的利益,但是监事会是否能够真正起作用、是否必然设立,完全可以通过股东之间的博弈而决定,并没有通过法律强制性规定去加强监事会作用之必要。这是因为:一方面,法律对主体行为的某种强制性规定必然会产生一定的“机会成本”,其主要是指法律的强制性限缩了股东对公司治理结构的选择空间;另一方面,在现行的法律制度框架下中小股东的利益并不是完全没有保护和救济机制的。第一,公司成立之前,中小股东可通过自身力量如是否出资,与大股东进行力量博弈;第二,中小股东也可以通过股东直接诉讼、股东派生诉讼以及公司解散请求权等制度来保护自身权益。

     (4)职工利益保护

     在有限责任公司中,职工利益保护问题是否构成需要通过法律加强公司监事会作用的理由呢?如果法律规定有限责任公司对于监事会设立与否可以任意选择,那么大部分有限责任公司的控制股东为了自身权利的加强就会选择不设立监事会,而根据我国公司法规定监事会中除了股东选择产生的监事外,还应当包括适当比例的职工代表,如果不设立监事会,职工利益如何保护呢?

    笔者认为,在有限责任公司中,由于股权结构的集中、公司的封闭性等,股东享有公司更大的剩余权力。与职工相比,股东更希望公司能够有效地治理来获取投资利益的最大化。尽管在这一过程中股东可能会在一定程度上损害职工的利益,但是如果赋予股东更大的权力、增加公司治理的灵活性从而增加公司的竞争实力以更好的实现公司利益的最大化是否也会间接地更好保护了职工的利益?笔者认为答案在一定意义上是肯定的,一个经济效益良好的公司和一个快要面临破产的公司哪个更有利于保护职工的利益呢?答案显而易见。此外,关于职工利益的保护问题,笔者认为这并不是任何一个单独的制度设计就可以解决的,它还需要其他相关的制度设计。例如我国应当完善工会制度,增强工会的力量从而使得劳动者能够作为一个团体拥有与股东相抗衡的力量;或者我国通过劳动法等法律,介入国家公权力来改善职工工作环境、加强职工利益保护。因此,职工利益保护也并不构成加强监事会作用监督之必然。

    总之通过上述几个方面的论证,笔者认为有限责任公司监事会的法定设立是不必要的。

      摘自:徐学鹿著《商法研究(2010年卷)》

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