法官对程序规则的“神奇”解释
1．法官对投票程序规则的解释
也许，北京大学从未想到自己会在世纪迭转之际被推上一个万众瞩目的“行政诉讼”被告席。不过，她毕竟以较为从容坦然的姿态出现并接受了这个挑战，这个姿态的隐喻和象征意义非常丰富。也许，走上被告席的北京大学怎么也没有想到，自己那么容易就被一个事先其怎么都不会如此理解的规则所击败。于是，她感到匪夷所思、满头雾水，这个疑惑的深入讨论意义亦非常丰富。
人们在为其争执不休而它却在那里安之若素，这个规则就是《学位条例》第10条第2款的规定，“学位评定委员会……负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”这是一个极为普通而又陈旧(1980年通过)的规则，如果不是刘燕文案将其召唤出来，恐怕它会在尘封之中再沉寂若干年直至被新的规则所取代。然而，恰恰是再平常不过的它，经过律师和法官的妙手而获得一种非常人所易于理解的意义，成为本案甚至以后立法者商讨改变该规则之时的亮点。
与此规则有关的案件事实是：北京大学第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人；对刘燕文博士学位的表决结果为7票反对、6票赞成、3票弃权，学位评定委员会以此作出了不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。针对这一事实，法官的最终判决极为简单，“该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款规定的法定程序，本院不予支持。”
一个在庭审过程中被原告代理人精心赋予特殊解释意义的法定程序规则，就这样由法官轻描淡写、一笔带过，最终在事实上形成了可能对各高校都有拘束力的规则：无论是批准授予学位的决定还是不批准授予学位的决定，都必须过半数通过，而暂且不论所谓的“校学位评定委员会全体成员”是指学位评定委员会的全体组成人员还是出席某次会议的到会全体成员。
当然，北京大学从未这么来理解该规则，照学位评定委员会工作之惯例，其一般是从“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”这一角度去理解决定的程序规则的。具体言之，如果学位评定委员会所有表决票中同意授予学位(在票上显示为划o)的票数未过半数，学位评定委员会就会作出不授予学位的决定。这种理解多数表决规则的思路与法官以及原告代理人所选择的思路相比，究竟哪一种是一般人所普遍采纳的?在缺乏细致统计研究的情况下，我们不能妄下断言，也就是说，我们在此无法确信地从常人所理解的规则含义这一维度出发来评价法官的选择。不过，我们也许可以对两种思路的实质区别进行分析，并以此作为评价法官解释合理性的起点。
2．法官解释的“造法”效果
比较两种理解思路及最终形成的解释，可以发现法官和原告代理人的选择至少在两个方面具有“造法”意义。
第一，假设批准或不批准的决定都必须过半数通过，那么，逻辑推理的结果是：不管学位评定委员会的委员是否能够或应该全体(21人)出席每一次会议，实际出席的委员人数必须为奇数。因为，如果出席委员人数为偶数，例如本案中的16人，就不能排除投票表决赞成或反对之结果为8：8的可能性，即批准或不批准的表决都未过半数。由此，无论学位评定委员会作何决定，都违反法官所解释的程序规则，这是一个荒谬的结局。而按照北京大学的理解，就不会对出席委员人数有硬性要求，因为即便出现以上假设的投票表决结果，学位评定委员会作出不授予学位的决定也是符合程序规则的。翻阅现有关于学位授予的法律规则，我们没有找到对出席委员人数的硬性规定。就此意义而言，法官事实上创设了一个规则。
第二，法官对规则的现有解释所导致的另一个逻辑推理结果是判决之后许多人曾经提及的，即出席会议的学位评定委员会委员不能投弃权票。如果允许投弃权票，就本案中的16位委员而言，可能会出现10票赞成、5票反对、1票弃权或者10票反对、5票赞成、1票弃权的两种结果。这两种结果都可以让学位评定委员会作出相应的批准或不批准决定，而不违反法官所解释的规则。因为，这两种结果是比较明显的“过半数”的情形。但是，由于负责评定论文的委员在投票之前并不知道其他委员的结论，并不知道最终的结果假如出现过多弃权票会导致学位评定委员会无所适从的情形，故只有彻底杜绝弃权票出现之可能性，才不至于导致依据法官解释所形成的“规则”，本案中3张弃权票使得学位评定委员会不知如何是好的又一个荒谬结局(作出不批准决定是未过半数，作出批准决定同样未过半数)。因此，法官的解释实际上是否认委员投弃权票的权利和惯例D【。。]是否允许投弃权票，既有法律规则也无明确。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之权。
3．法官是否预知解释在“造法”
法官在解释《学位条例》第10条第2款规定时是否已经明确意识到其潜在的造法结果，我们不得而知。颇富戏剧意味的是，假设法官对此结果已有某种确切的预料，其完全可以依据所解释的规则，按照上述逻辑推理，给北京大学再安上两个违反程序的“罪名”：16个委员出席和投弃权票都违背程序规则。之所以未出现这样的判决，也许是法官对其解释实际造成的“新规则”毫无预先的认知，也许是法官有意把其认识到的“造法”结果隐蔽在表面的规则解释程式之下，避免因直接确立“新规则”而带来的更大的合法性风险。太多的也许、太多的揣摩皆因法官简单的解释陈词，但这并不妨碍基于所猜测的情形继续关注这里的主旨。
若法官对因其解释而形成的“新规则”缺乏预先的认知，那么，法官的解释行为未免带有较大程度的恣意色彩。在本案中，非常明显而又确实存在的一个事实是，北京大学(或者可能是大部分高校)长期以来按照其对规则的理解来活动，并且这样的理解并不像其对博士毕业证书颁发条件的理解那样与相应法律规则有显在的冲突。[。e]这在某种意义上形成了一个合乎常理的惯例。言其合乎常理，一是因为所谓的“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”在相当程度上可以为普通人所接受，二是因为基于这个可接受的规则理解，出席委员人数为偶数和弃权票的存在并不会导致非常荒谬的两难困境。然而，法官的现有解释无疑具有矫正此惯例的意义，无疑将把长期以来的行为模式予以扭转。
在两个或两个以上都有一定合理性因而都可取的解释之间进行选择是法官裁量的分内之事，最终结论本无所谓“对”与“错”。但是，若法官根本不知道其即将选择的是一个具有变革现行制度之作用的解释，根本不知道这个解释所内涵的造法结果，那么，她或他至少不可能在无意识情境之中自问这样的问题：为什么要选择这个解释而不是那个?这个解释会造成什么结果?两种解释所形成的结果哪个更有利于实现法律的正义(包括法律的可预期性、公正性等价值)?……既然不会有诸如此类的追问，我们有理由断言其并没有谨慎地对待自己的立法者角色。当前，无论是在大陆法系还是英美法系国家，人们都普遍承认法官作为特殊意义的立法者角色之现实存在。[3，]然而，这个角色并非随意担当的。“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”卡多佐法官如此告诫我们。
若刘燕文案法官事实上对其解释的造法后果已经有预知，只是出于回避直接造法的风险而未在出席委员人数问题和弃权票问题上质疑程序之合法性，那么，这个策略无可厚非，并且一定意义上是法官智慧的反映。我无意对此深加讨论，而只想追问对其选择之后果有明确意识的法官究竟有没有认真、谨慎地行使其自由选择权。遗憾的是，简短的判决实在无法暴露这一点。(也许，法官认为对《学位条例》第10条第2款的“文义解释”是如此合乎逻辑、顺理成章，无须多加赘词以描述其自由选择的过程。)面对这样的判决形式，我只能选择另外一种讨论路径，即提出本人认为法官在自由选择过程中需要着重考量的一个因素，目的不在于由此在合理性维度上质疑法官的判决，而是在于为路径的选择更多提供一个应当考虑的方面。
4．否定弃权票合理吗
这个因素以问题形式出现：杜绝弃权票在现行制度框架内是正义的选择吗?刘燕文案已经非常明显地揭露出现行学位审核与授予制度存在的一个严重弊端，也就是所谓的“外行审内行”。关于这一点，原告代理人何海波博士在其代理词中已经给予精当的论述：
……博士学位的授予可以说采用三级评审制：第一级是答辩委员会，第二级是校学位评定委员会设在各系的分委员会，最后是校学位评定委员会。从三级评审机构委员的人员组成和知识结构来看，答辩委员会的委员来自本校或者外校，都是博士论文相关领域的专家，对该博士学位论文的理论背景和学术价值最了解；分委员会的委员通常由本院系的专家组成，他们在学术专长上可能与博士论文的主题稍有差距，但其知识结构和学术训练使他们基本能够胜任；至于校学位评定委员会的委员，来自全校各院系的专家，在北京大学这样的综合性大学里，则是文理科学者兼而有之。那些校学位评定委员会的委员，无疑是本领域内具有很深学术造诣的权威，但是，当他们越出自己的知识领域，来到一个完全陌生的领域时，这些专家实际上成了“门外汉”。试想，对于一位中文系、法律系、经济系的教授而言，一篇非常前沿的电子学论文意味着什么呢?刘燕文的博士论文——《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》——光看这题目就让我们不知所云，更不用说评审它在电子学领域有多大的学术创新和实用价值，它的实验数据是如何得出，论证是否可靠，等等。
在随后的代理陈词中，何海波博士继续描述了这种三级评审制最终的实质性决定权在实际运作时带有相当程度的仓促性(1天时间评审上百篇博士论文)和随意性(一个论文主题所属专业的委员的意见极可能左右整个委员会的表决结果。一言以蔽之，各个评审层级之间职权关系的不确定性导致博士学位审核与授予制度是极为不合理的，是一种非正义的制度安排。
那么，法官对《学位条例》第10条第2款的解释对此制度弊端有没有矫正意义呢?答案是否定的，因为该解释及其潜在的对出席委员人数的要求和对弃权票的禁止性要求根本没有触及制度弊端的核心。换言之，现行制度框架内的非正义因素依然存在。而且，令人不免为之担忧的是，法官的解释可能由此会把新的非正义因素植入原有的制度安排之中。
何海波博士在法庭上曾猜测弃权票存在之根由：“我猜想，他们听取了对刘燕文论文的介绍和意见后，觉得反对意见也许有道理，但不是很充分；囿于知识上的局限，他们又没办法独立判断刘燕文论文的水准，左右为难，只好弃权。尽管在法律上弃权是对评审职责的懈怠，但在主观上，我们不得不承认他们是认真的，因为他们不愿随随便便地投下一票。”这是一个成立之可能性非常大的猜测。
若以此猜测为前提，我们应该为那几个投弃权票的委员击节叫好，因为在一种非正义的制度安排之中，他们毕竟还保持了对良心的忠诚、对自身局限的勇敢正视、对学术的严谨和对心灵自由的执着。这是多么难得的高贵品格。可是，法官的解释不但没有把他们从不合理的制度安排之中解放出来(当然，法官的角色似乎注定其很难在个案判决中推翻立法者早已设计的制度)，更是在投弃权票问题上扼杀了他们追求人性高尚的机会。
的确，对于作为个体存在的、偶然而又必然之中为非正义制度付出一定代价的刘燕文而言，法官的解释使他获得了重新审核其论文的机会，使他可能藉此获得孜孜以求的博士学位。然而，当学位评定委员会的委员们再次面对超出其能力范围的电子学专业论文时，法官要求他们做什么呢?放弃诚实人的良心?不知法官在原告代理人已经提及的情况下是否曾经意识并谨慎地考虑过这个问题，是否曾经就其中隐含的价值冲突进行过慎重的考量与权衡。当然，如果法官在认真权衡之后，认为刘燕文重获审核机会的正义更为重要，并且认为其对表决程序规则进行解释是从实在法(posi【iVe laW)而不是从下文所要讨论的正当程序原则找判决依据的策略，而这个策略更符合其正当角色，那么，我也不能过分地非难之。
摘自：沈岿著《公法变迁与合法性》
