人权及其宪法化
一、人权与制度性人权
何谓人权?格维尔茨认为：“人权是所有的人因为他们是人就平等地具有的权利。”①米尔恩认为，“人权概念是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差
异”。②这种人之为人应该享有的权利，是从道德范畴对人权所作的界定，它强调人权超越地域、时空对一切人均有效的普遍性。《世界人权宣言》基本采纳了这种道德层面的人权概念，即人权是一种无论被承认与否都在一切时间和场合属于一切人的权利，人们仅凭其作为人的身份即可享有的权利。
事实上，道德人权的出现是人们以超越现实政治与法律制度的力量去反对政府的滥权而创造出来的。如果政府能够让人民过上丰衣足食、平等自由的和谐生活，人权就没有存在的价值。因此，人权从产生之初就具有其主流精神，即抵抗公权力的滥用。“坚持人权的永恒性和广泛性的用意不在于陈述所有关于人权的事实，而在于试图提供一个论坛，以便能以某种名义评论、批判某种现有的或偶然出现的事物，并使其影响超过这一论坛的时空范围，波及上下几代人。”①这是道德人权的价值所在。
但是，人权如果仅停留在道德层面，其普遍性在多大程度上能为现实世界中的人所享有，恐怕是个很大的问题。道德人权的实现靠的是自律，而历史经验告诉我们，统治者追求的永远是自身利益的最大化，因此其自律在利益面前是没有多少确定性可言的。由于人权与人的生活密切相关，因此人权问题在很大程度上是实践问题，是制度问题。人权的最终实现靠的是制度的保障。
制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。②因此，制度意味着规则及其规则的实践，其中包括习惯规则、法律规则、宗教规则以及潜规则等。③事实上，有生命的地方就存在规则，动物世界的规则是弱肉强食的自然法则，人类社会的规则是在自然法则的基础上不断融人人类理性而构建的。毕竟，强大国家与弱小个人的力之对比犹如大象与蚂蚁，大象踩死蚂蚁是自然法则，但人是社会化了的有尊严的动物，社会规则不应是弱肉强食自然法则的延续。但是，人类的理性并不是一开始就具有人文关怀的，具有权利内容的制度是人民在与权力博弈的过程中产生的。关于权力，马克斯·韦伯认为，“权力是一个人或一些人在社会行为中，甚至不顾参与该行为的其他人的反抗而实现自己意志的机会”。①因此，回首历史，规则的最初制定遵循着“暴力最强者说了算”的一元规则，被统治者对于暴力最强者的选择只能是被动适应，当统治者的利益达到最大化时，往往意味着被统治者的生存已到了不能维继的状态，揭竿而起就成为被统治者追求生命权的原始方式，这应该是人权思想产生的最直接基础。正如孟子所言：“君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。被统治者的反抗，最终要么被镇压，要么产生新的暴力竞争胜利者，总之统治与被统治是社会运转的不变方式，但有变化的是强势与弱势的力量对比，被统治者的反抗在不断地影响着统治者对规则的选择，暴力最强者的最大利益追求不断受到限制，被统治者的权利也因此在历史的长河里慢慢呈扩大状态，这一切逐渐反映在规则中并得到延续，从而使人类社会逐渐走向文明。可以说，人类社会的有序运转正是靠人们能够容忍的制度在支撑，人类的文明史实际上是制度在人性追求自由幸福的基础上不断发展变迁及完善的历史。因此，人实际上是制度中人，人权是人类制度架构过程中的理性所在。
坚持主张人权，就是试图以今后不再需要主张这些权利是人权的方式来改变现行的政治结构和实践。②基于道德人权来改变现实制度的过程，实质上就是人权的制度化过程。道德人权只有转化为制度人权，才能成为活生生的人权。由于道德人权是所谓的天赋人权，是人之为人并且成为有尊严的人的权利，是实在法只能承认不能剥夺的权利，因此，道德人权也只有相对于制度化人权，才能够显示出它的价值，即为人类创造美好社会提供努力追求的理想道德标准。故人权是人类将自身的美好理想与现实联系起来的最好的纽带，它不仅批判改造现实世界，而且为现实世界的改善指明了方向，使任何想背离或偏离这一方向的企图终将徒劳。
因此，人权之所以能够成为现代社会的主流话语，不仅是因为它有着一套精致的道德学说，更重要的在于其具有结实的制度保障内核。没有制度保障的人权充其量是人类的一种美好理想，就像画饼对于充饥一样，虽有精神价值，但现实意义却不大。
由于法律是人类制度中的显规则，并且具有权利救济的特征，因此，法律在崇尚法治的社会中极具张扬个性，对社会运转的调节具有无可替代的作用，因此，人权的制度化实质上就是人权的法律化。没有法律对人权的确认和保护，人权要么只能停留在道德的应然层面，要么会面临侵害而无法救济。因此，相比于道德人权的抽象性，制度化人权是明确的、具体的。
制度化人权，按人权理论划分，其形态包括法律宣示的人权及可行使的人权。前者谓法定人权，后者谓实有人权。法定人权是指法律对人权内容的规定，解决的是哪些道德人权应该进入法律层面的问题，实有人权是指人们在现实生活中能够实际享受到的人权，解决的是如何通过法律规范将法定人权转化为实有人权的问题。法定人权与实有人权在人权的实现中具有关键地位，法定人权为人权问题向实有人权转化创造条件和基础，实有人权是人权价值的最高表现形式和人权追求的最终结果和归宿。但是，在一个国家里，法律对人的应有权利作出完备规定，并不等于说这个国家的人权状况就很好了。在法定权利与实有权利之间，往往有一个很大的差距。①
因此，制度性人权面临的课题，一是法定，二是事实，三是把法定转化为事实的机制。法定的人权，绝不等于事实上的人权，事实上的人权有时候恰是法定人权的反证，所以一国的人权状况，只以法定人权为据去做说明是远不全面的。而以某个具体的人权事例(事实人权)去反推一国人权状况，就更失之偏颇。把法定与事实连接起来的机制才是一国人权状况最合理全面的证据，所以制度性人权才是所有人权研究最终应归之于一的人权。①有鉴于此，制度化人权的第一步是将人权法定化，然后通过司法机制的不断完善将法定人权尽可能地转化为事实上的人权。因此，法律上如何设定人权及司法上如何保障人权的问题就成为制度化人权研究的应有之义，在现代法治即宪治的制度框架内，制度化人权研究的关键，就演变为在宪法上如何设定人权及在宪法上如何构建保障人权的司法体制的问题。
人权的制度化过程实质上就是具体权利的入宪并得到良好保障的过程，而以人权保障理念为基础构建制度的过程就是制度的人权化过程，二者相辅相成，共同构建人类所追求的美好社会。
摘自：岳悍惟著《刑事程序人权的宪法保障》
