最高额抵押担保下合同变更风险
抵押作为有效保证债务履行的担保手段，素有“担保之王”的美誉，最高额抵押是抵押担保方式中最为特殊和便捷的一种，但也存在着债务人受债权人控制过久、对债务人保护不够的缺陷，且对最高额抵押下债务变更进行了严格的限制。正如“最高额抵押在金融实务中应注意的几个问题”所谈及的我国对于最高额抵押下主债权的转让一直持否定态度。《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”《担保法解释》对《担保法》第6l条的这一规定也没有作任何扩大解释。直到2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押不得转让，但当事人另有约定的除外。”
那么在金融实务中，设立了最高额抵押担保下的债务合同还有没有可变更的空间和风险呢?本章将结合实践中所遇到的现实案例对该问题进行详细的分析。
一、借款合同变更的几种情形
借款合同是一种特殊的有名合同，其变更条件在没有特殊规定的情况下，应当遵循合同变更的普遍原理，也即《合同法》第77条所规定的：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
借款合同的要素包括借贷双方主体、借贷金额、借款利率、还款日期、违约责任、解决争议的方式几大要素。以下我们就对存在最高额抵押担保下的借款合同变更从这几个方面一一作出分析。
借款合同的主体分别为债权人(通常是银行等金融机构为贷款方)和债务人(借款方)，而存在最高额抵押担保时，抵押权人与债权人重合(以下简称债权人)，在没有第三人保证或提供抵押时，抵押人与债务人重合(以下均简称为债务人)。而在债务人以他人财产做抵押或第三人保证时，该第三人称为抵押人或担保人。因此我们的主体变更分析将在假设其他所有条件不变的情况下，独立分析每一个主体变更时对债权风险产生的影响。
(一)债权人变更
债权人将自己所有的债权因合同或赠与或基于法律规定而转移给他人，仅产生债的主体发生变更但不改变债的内容的法律行为。在学理上根据债权转移的不同原因，分为债权让予和债权移转。其中债权让予是指基于合同或其他形式协议，有偿转让债权；债权移转则多指基于赠与、法人型债权人分立合并、自然人型债权人死亡继承人继承债权等无偿转让债权的情形。
但在银行作为债权人的情况下，这些债权人变更的原因基本不会出现，因此我国担保法作出了具体规定，第61条虽有最高额抵押主合同债权不得转让的禁止性规定，但此后的最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下简称《规定》)对第61条作出了限制性解释，其第2条规定金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。即现实中因银行不良资产剥离的需要，银行主体的债权人可以在特定情况下将债权转让出去。且其第8条规定：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。第9条规定：资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。可见最高额抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权时，可以认定转让债权的行为有效，且存在抵押权一并转移的效力。最高额抵押权的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权时，可以认定转让债权的行为有效。①
此外在最高额抵押担保未确定前，如债权人和债务人协商一致，欲将某一笔单项债务转出，根据民法当事人自治原则，从法理上讲也是可以的，因最高额抵押权不是从属于每个具体的特定债权，而是从属于不断发生债权的基础法律关系，所以每个具体债权的转让只是意味着该债权脱离最高额抵押权所担保的范围，但是抵押权并不随同转移给受让人，债权额不再计入最高抵押担保实际发生的债权总额内，且该债权转移后变为无担保普通债。该行为实质属于最高额抵押担保范围的变更。被担保债权范围是由债权发生的基础法律关系的类型来决定的，所以范围变更实质上又意味着基础法律关系的变更。通常这种变更表现为：(1)以某类债权替代原有类型的债权；(2)追加其他类型的债权；(3)排除原有债权中的某类债权；(4)还可追加某个特定债权。①这些变更不需要得到顺序在后的抵押权人及其他第三人的同意，但必须是在抵押权确定之前进行，否则是无效的，而且变更登记是变更的生效要件，如果当事人未在抵押权确定之前办理变更登记的话，将被视为没有变更。②
《物权法》第204条也承认了这一行为的债权转让效力，规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。可见我国法律对最高额抵押担保债权确定前的债权转让问题已经有所转变，持肯定态度，甚至给出了一定的可由当事人自由约定的空间。但作为银行等类似的金融机构，在不同地位情形下应采取不同的对策：(1)作为债权人签订合同时，为防范自身风险，最好在订立最高额抵押合同时就约定选择债权转让但最高额抵押权不得转让的约定方式，更有利于保护己方利益；(2)作为第三人接受债权转让时，则应要求其最高额抵押权一并转让，因此类转让现已被法律允许，第三人可以依法要求对其合法权益的最大保障。
(二)债务人变更
债务人变更可因多种原因发生，主要有债务承担、债务人合并分立、追加债务人、多个债务人中个别债务人退出等表现。特别是一旦发生债务承担，则对最高额抵押权的影响根据债务承担的不同种类而不同。笔者在关于前文中已明确债务承担的类型，即免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担在经债权人同意的基础上，如希望保留最高额抵押的抵押效力，则也必须经过抵押人的同意，并且这种同意需要以书面合同或者多方协议书的方式进行固定。因债务人的偿债能力对抵押人最终是否会承担债务影响重大。但在并存的债务承担，也即新加人债务人的情况下，对与抵押人来说实际上是减低了其担保风险，从理论上说可以不经其同意对其产生效力。
但在最高额抵押担保的情况下，如(1)债务人和抵押人重合则当债务人与第三人约定债务承担变更时，仅需债权人同意即可；(2)债务人和抵押人重合，当债权人与第三人约定债务承担变更时，如仍需债务人承担担保责任的，虽实际上也减轻了债务人的负担，本不需要更多的手续设定，但其作为担保人的身份即将独立行使其担保人的权利，如能经其书面同意再转让，会使得整个证据链条更为完整、严谨；(3)债务人和抵押人分离，则无论哪种方式产生的债务承担，都需经抵押人书面同意。
二、抵押合同变更的情形
(一)设立在先的债权成为最高额抵押债权的法律效果
学界曾对设立在先的债权能否纳入最高额抵押担保范围争论不休，但《物权法》第203条第2款已对此给出了明确的答复“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高抵押担保的债权范围”。但对此产生的法律效果并未详细规定，根据抵押权基本理论，笔者作出如下分析：
1．当最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，转入最高额抵押担保范围后，其实际发生的债权总额仍低于最高限额时，按照正常的最高额抵押行使抵押权。
2．当最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，转入最高额抵押担保范围后，其实际发生的债权总额超出最高限额的，最高限额内享有优先受偿权，超出部分按普通债务性质与其他债务排列顺序，即登记优先原则和发生在先原则叠加适用。
(二)设立后发生的债权是否都属于最高额抵押担保债权的问题
此处我们将引用一个本所律师在现实生活所遇到的真实案例，来研究在最高额抵押合同设立后所发生的债权是否都属于最高额抵押所担保的债权范围。
四川省崇州市某信用合作社(以下简称甲信用社)与成都某家具装饰有限公司(以下简称乙公司)，于1997年9月28日签订了110万元最高额抵押借款合同，并以其出让取得的国有土地使用权作抵押并办理相关手续。但后来甲信用社并未实际向借款人发放该笔贷款，且1997年12月27日乙公司又与甲信用社签订了72．9万元的借款合同，合同中约定的还款日期为1998年9月30日，并另行提供一宗土地作为抵押，但并未办理登记，甲信用社如数发放了该笔贷款。至今，乙公司尚未归还该笔贷款，甲信用社就该笔贷款是否属于其最初与乙公司签订的最高额抵押担保借款合同所担保的债权范围咨询笔者所在的律师事务所。
在债务人不存在其他债权人，且最高额抵押依法存在，并不会对第三人产生不利影响时，双方当事人一致认可将后发生的债务纳入最高额抵押合同的担保范围的合意是合法有效，并能产生法律上的效力的。这一点是无可辩驳的，即使当事人在订立该债时并没有考虑到这一点，通过后续协商或沟通达成一致都是被法律所接受的。
但是，本案中存在以下几个问题：(1)当最高额抵押借款合同签订后，所约定的债务关系并未按约发生时，最高额抵押合同是否还具有法定效力；(2)在最高额抵押借款合同签订后，相同当事人之间又签订以其他方式抵押的借款合同的效力；(3)如存在其他债权第三人，最高额抵押合同的双方当事人作出关于将债务纳人最高额抵押担保范围的决定时，是否须经第三人同意。以下我们来对上述问题一一作出分析：
(1)最高额抵押合同所担保的债权是在一定范围内的一系列不特定债权，每一不特定债权的发生又归因于特定的具体事实。但最高额抵押权并不从属于每个具体的特定债权，其较之于一般抵押的特点就在于其对主债务的附随性更小，不因其所担保的一系列债权中的某一个特定债权的未能发生或失效而丧失对整个一系列债权的担保效力，因此也具有更大独立性。
可见如本案所示，在最高额抵押借款合同签订后，虽然第一笔债务未按约如期发生，但并不代表最高额抵押合同就此失效。
那么在何种情况下最高额抵押合同无效呢?
根据《物权法》第172条的规定，普通担保合同在主债权债务合同无效时即归于无效，①《合同法》第52条规定的导致合同的无效的几种情形②和《民法通则》第58条规定的导致民事行为无效的几种情况，③可知如果主债权债务合同存在上述几种情况归于无效，则最高额抵押合同归于无效。而在本案中仅为第一笔借款未实际有效发生，可算作是债权人未履行或瑕疵履行未果，但根据促进民间经贸合作交流的精神和关于合同无效的各类法律规定，该主债权债务合同并不当然无效，只要债权人和债务人协商一致发生新的债权债务关系，发放贷款或补充履行使第一笔债权债务关系得到合法有效的发生即可。
通常最高额抵押涉及三种期限，即存续期、决算期和清偿期。本章所指存续期是抵押人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间，也即一系列债权债务发生的期间，而非指双方当事人之间存在权利义务的整个期间；决算期是抵押人与抵押权人约定的，用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间，而关于债权的确定计量可能很快也可能需要段时间，因此决算期可能是期日或是期间；清偿期是抵押人履行债务的时间。存续期届至，按理来说被担保的债权债务不应再有发生的可能，并应直接导致最高额抵押所担保债权额度的确定。但决算期届至，只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果，并不当然使抵押人与抵押权人之间的交易合同完全终止，也就是说双方当事人之间很可能再次发生新债。通常情况下，清偿期届至，最高额抵押权的实现前提已具备，即债权债务关系、被担保债务额度都已确定，并经过决算以会计报表或其他形式表示出来，可以开始清偿。但现实中却经常发生存续期届至，双方当事人在决算期、清偿期内又发生新债的情况。而且存续期与清偿期约束的当事人相同，但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权，而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间，决算期一般为期日，而清偿期则既可能是期间，也可能是期日。①因此只有在整个三种期限的总和过程内都没有发生由最高额抵押所担保的债权债务关系才能断定最高额抵押所担保的主债权债务合同未履行，而确定最高额抵押合同无效。在这一点上有很多争议，但其产生的主要原因并不是对这种情况下最高额抵押合同是否有效有不同看法，而是对所谓“存续期”的概念不清所造成的。简单举例说明，假设A与B设定最高额抵押合同，担保自2003年6月1日至2004年6间1日之间所发生不超过100万元的债权债务关系，2004年6月30日决算，2004．年12月31日前还清债务，并设置合法有效的抵押。但直至2004．年6月2日A才与B真正发生第一笔10万元的债权债务关系，则我们不能贸然断定该最高额抵押合同因主债权债务关系未发生而无效，即此处实际债权的发生时间虽已超过合同约定的存续期间，但仍存在于最高额抵押合同的效力存在期内，只要对第三人没有损害，从保护债权人利益的角度出发，均可认定其具有抵押效力。但为了防止损害到善意第三人的利益，双方当事人最好合理约定债权发生期限、决算期限和清偿期，或直接约定在债务清偿完毕前的所发生的所有债权债务，只要总和未超过最高限额则均可计人最高额抵押所担保的债权额内。
另外笔者还处理过一个类似的案例，2000年某信用社与佛境公司签订了《最高额抵押担保借款合同》，合同约定最高限额为1403万元，同时以经评估后价值为588万元的财产作为抵押担保的抵押物。事实上，佛境公司是于1999年3月至2000年7月期间向某信用社借款，共12笔，之后双方才签订了《最高额抵押担保借款合同》并且在合同中约定放贷时间为2000年11月13日起到2002年11月，可见抵押合同在时间上无法与借款合同相对应，抵押物价值与合同金额也无法对应。笔者所在的律师事务所资深律师在对此问题出具法律意见书时指出，该抵押合同在法律上不具有唯一性和排他性，无法认定抵押到底是为哪一笔或哪几笔贷款进行担保，因此抵押合同在实质上就失去了法律效力，同理《最高额抵押担保借款合同》设置的价值558万元的抵押担保也不具有法律效力。
可见，在希望通过订立最高额抵押合同来减少自身风险、保障债务的有效履行时，必须要注意最高额抵押合同中各个期限的设定与所担保债权发生时间的契合程度，以及担保物价值与所担保债权金额的额度比例，以确保最高额抵押合同的法律效力。如在订立最高额抵押合同时为求简单快速而未仔细审查各项期限、金额等要素，导致最高额抵押合同存在瑕疵，甚至最终无效，产生使所有的债权都失去保护的不利后果，是得不偿失的。因此，要在订立最高额抵押合同之初就合理有效地审查各项注意事项，有效规避这类风险。
(2)最高额抵押合同签订后，同一债权人和债务人之间能否再次签订非最高额抵押担保的借款合同?最高额抵押合同因包含最高限额通常担保金额较大，对抵押人的抵押物价值和债权人的资金能力都有较高要求，但无论从其法律性质还是各种法律规定，都不能得出其对签订当事人之下一步行为的限制。通常情况下，债权人和债务人在之前签订了最高额抵押合同后，为充分有效利用该抵押效力不会在最高额抵押合同之外另行订立抵押借款合同，但法律并不禁止这种行为，当事人也有权重新订立或改变已订立的合同。
关于双方当事人可否经合意将后续发生的无担保债务纳人最高额抵押合同担保范围的问题，一般来说，在总计金额仍低于最高限额，债权用途符合抵押合同约定，且债权发生的时间在最高额抵押的存续期间内，即可。但如法律关系中存在善意第三人，且该纳入行为对善意第三人的债权实现将产生不利影响时，则存在后发生的债权不得纳人最高额抵押范围，得不到清偿的可能和风险。简单举例如下，债权人A与债务人B之间于2002年5月设立最高额抵押借款合同，最高限额500万，担保债权至2005年5月，但在2004年3月A付给B450万后，同年8月A与B又单独订立了50万元的借款合同，未作登记且未提供抵押。与此同时B与第三人c签订50万元借款合同未作登记未提供抵押。后因B经营不善资不抵债，将于2005年4月进入破产清算程序，抵押物拍卖所得价款500万元。此时，(1)在债权人A享有优先受偿权的450万元债权，优先得到清偿后，所余的50万元由A和c按照比例清偿，即每人25万元。(2)如A先于c知晓这一情况，并提前于2004．年11月与B商议，将后来单独发生在两者之间没有抵押的50万元债权纳入最高额抵押合同所担保的范围内，则A能够获得500万元债务的全部清偿，而C则得不到清偿。(3)如A与C同时知晓这一情况，c向法院申请财产保全，而A与B约定将债务纳入最高额抵押合同的担保范围，则A与B的这一约定，因最高额抵押合同所担保的债权数额已因发生确定事由而无效，且存在恶意串通损害他人利益之嫌。A仅可就之前的450万元取得优先受偿，之后的50万元债务须与c按比例清偿。
可见，作为最初债权人，如双方后续单独订立无抵押债权债务合同，且寄希望于协商纳入最高额抵押担保范围来保全债务的话，则存在的风险较多，因此不推荐使用。而作为后发生第三债权人，即与已经与其他人签订过最高额抵押合同的债务人建立债权债务关系的新债权人，在考虑到债务人财产承受能力时，应以其与前一债权人所约定的最高限额而非当时的实际发生债权额度估量其中的风险。
摘自：郝学余著《银行风险控制实务》
