民法典的变迁：一种认识哲学下的考察
胡兴东
大陆法系是以民法典作为自身标志的成文法系，民法典代表着大陆法系法学学术成果和水平，体现着学者对法律知识的认识，其中如何制定民法典是以人们对法律知识的认识哲学为基础。大陆法系的民法典典范始于1804年《法国民法典》，该法典体现了18世纪大陆法系国家对法律的认识能力和态度。中国古代虽然春秋战国以后在传统法律结构中就以成文法典为基本取向，但不存在纯粹意义上的民法。中国民法典的制定始于清末修律改革，正式颁行却是1928年后中华民国南京政府陆续颁布，完成于1930年的“中华民国民法典”。此法典的生效标志着中国法制史上出现了全新的民事立法时期，此法典的制定让1928年到1949年之间中华大地在法系上归人了大陆法系。对1930年民法典在近代以来大陆法系民法典的发展史上的作用、地位及它与《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》之间的关系，学术界研究虽然不少，但从认识论角度展开的却很少。认识论在民法典的制定上具有基础性的作用，因为不同的认识论往往决定民法典的条文、司法结构与价值取向。
学术界一般认为大陆法系自《法国民法典》至1945年以前有两个重要的代表时期：1804年《法国民法典》至1900年生效的《德国民法典》为一个时期，《德国民法典》以后是一个时期。因为学界认为《德国民法典》标志着法典从个人主义向社会利益转向。然而从知识哲学角度来看，这种转变却来自1912年的《瑞士民法典》，因为它的出现标志着民法典的哲学基础在认识论上从绝对自信的建构理性主义向经验理性主义转变，其中“中华民国民法典”在继承《瑞士民法典》形成的传统时，更进一步地发展此方面的特点。在大陆法系民法典的发展史上，“中华民国民法典”起到了重要的作用并具有标志性的发展。当然“中华民国民法典”的转折作用不是在立法条文技术上，因为它的条文更多是《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》的转引与翻版，“中华民国民法典”最重要的变化是它通过司法适用及立法中对习惯优先适用的承认，让法典表现出很强的开放性与可发展性。为了说明这一点，本文将从认识哲学视角对四部民法典在认识哲学上的转变进行分析，进而指出《法国民法典》传统到“中华民国民法典”时已经发生了本质的转变。
人类总想通过制度设计来获得成功，脱离动物性的无能，但制度设计上应如何进行却充满争议。学术界对此自古存在两种基本立场：一种认为人类在制度设计上通过自身特有的理性，完全能够人为地构建起一个至善至美的制度，实现人类社会的“大治”；另一种认为人类在制度创制上只能在经验的基础上慢慢地发展，不可能绝对地完善。因为人类认识世界是一种或然下的选择，不是绝对的正确与否的选择。认真分析近代西方法律的发展史，会发现不同法律结构与运作样式是建立在不同认知论基础上的。西方近代在认知论上存在可知论与不可知论的争议是成文法典与判例法的前提基础。当然进入20世纪后西方开始出现折中主义，即一种有限的认识理论，这种思想被表达为经验理性。分析17世纪至19世纪的欧洲大陆，在认识论上是在笛卡儿理性主义的影响下，形成了乐观的可知理性学派。这一流派相信人类通过理性的活动，能给自己创制出一个尽善尽美的法律制度，并且这种法律制度能适应所有未来的法律需要。这时的欧洲仅有英国是例外，它受大卫·休谟不可知论的影响，反对制定成文法典，认为人类不可能制定出适应于未来的法律制度，对法典的崇拜注定是失败的，在法律上他们认可经验的产物——判例法，反对理性建构下的法典。对这两者的区别是前者相信制度的起源在于构设或设计，后者相信制度的成功“不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”，①即成功的经验重于完美的理性设想。此种法律思想被霍姆斯通过最简洁的语言表达出来，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。②
一、《法国民法典》：绝对自信下的理性产物
欧洲大陆国家近代民法典的制定是在笛卡儿主义指导下以建构理性为取向的认识论哲学基础上发展起来的。这以法国1804年《法国民法典》为代表，该法典是近代西方理性阳光下最自信的表白，因为只有可知的理性主义才会如此自信，才会出现第4条与第5条的规定，也只有理性主义的自信，才会相信两者是不存在冲突和能够自洽的。该法典第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”；而第5条却规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”③此外，在颁布法典生效的法令中明确规定，“从今日起，当该法律开始生效之时，罗马法、法令、普通的或地方的习惯、法律、法规均应废止。无论一般的或特殊的事务都统一由该法典来调整”。这样公开废除了法典以外的所有法律渊源。
对第5条的含义，法国法学权威赖埃脱认为其包括三个内容：其一，使法官不能创立新规则；其二，使法官不得创立一种判例法，以束缚后来的判决；其三，使法官不能以解释之方法纠正法典的谬误。④在逻辑上要满足第4条与第5条不冲突，只有一种情况，那就是法典把所有可能出现的社会问题已经穷尽了、预先规定了，法官才能完成他的任务。这个时期法国在司法实务中，公开反对判例法，反对法官对法律的解释与创制。对《法国民法典》体现出来的思想，法国学者指出“这一学说以为法官将面临的所有诉讼问题，立法者预先已将答案交给他们。《民法典》的编纂者们持的就是这种观点……他们自认为已经预见到了一切，因为他们要求法官必须以法律条款为依据作出裁判”。②这种法典万能论的思想在当时拥有巨大的影响。因为欧洲大陆的人们为自己的理性所折服，相信人的认识是无限的，人类有认识世界的能力。这是一个时代特征，因为在同一时期其他法典中同样体现出来。如1’794年《普鲁士邦法》第46规定：“裁判官如果不能从已有法律推断出明确的意义，不能进行裁判。”1811年奥地利的《约瑟芬法典》第24条禁止法官对成文法进行疑义解释。这是一个乐观的时代，一个自信的时代，也是人类对自身能力夸大的时代。
当然，《法国民法典》虽然公开反对承认习惯作为法律渊源，但仍然有不少条款中规定习惯的适用。据笔者简单统计，《法国民法典》中共有13条涉及习惯，其中役权和地役权下第663条、第671条和第674条；债权效果中第1159条和第1160条在契约解释上有习惯的规定；在租赁中第1，737条、第r748条、第1’753条、第1。754条、第1757条、第1。759条、第1’762条和第1777条都有习惯的规定。《法国民法典》不明确规定习惯作为民法的法律渊源之一，但在具体的条文上却承认习惯的作用。
二、《德国民法典》：绝对理性义的改进
这种思想到19世纪中后期欧洲大陆国家开始出现新的反思。在法学上自19世纪初期萨维尼创立历史法学派就开始对18世纪的建构理性主义构成了反思。萨维尼在反对蒂博特制定法国式民法典时指出，“因着法典如人们所期求的那样，旨在成为唯一的法律权威，因而，它实际上应当包含适用于可能发生的每一案件的裁判。人们常常揣猜，似乎仅凭经验就可能并且极为便利地去获得关乎具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对其逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律一案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败”。①他指出了法典不可能做到万能的原因。成文法的有限性与社会问题的可变性和无限性之间的冲突是永远无法解决的。“法律的条文是死板的，至少可以说其灵活性是有限的。因此从法律定义本身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。严格地说，一项与变化了的社会群体的要求相矛盾的法令将自然而然地失效。”②
当然，从认识论上看，《德国民法典》没有发生本质性的转变，它基本上还是建构理性主义的产物。认真分析德国19世纪历史法学派的工作成果之一就是让《德国民法典》引入了大量抽象的法律概念，可以说这种法律概念的出现本质上是对建构理性主义的反叛。《德国民法典》对法律行为的限制上采用“善良风俗”与“公序良俗”等。当然，从法典来看，也存在习惯的条款，但从法典具体条文看，规定习惯的条款却不多，根据笔者统计仅有6条，主要集中在《总则篇》和《债权篇》中，分别是第91条、第151条、第157条、第242条、第612条和第960条。
三、《瑞士民法典》：新认识论的确立
20世纪初在历史法学派和法社会学派的影响下，大陆法系开始对建构理性义提出批判与反思，并出现了新的认识论发展方向，即出现一种折中主义为指导的、以《瑞士民法典》为代表的新法律建构路径。这种折中主义认识论在法律建构上在承认法典的重要性时，开始承认习惯作为正式的法律渊源。折中主义思想在法律建构上看不是对建构理性的否定，同时也不是对纯粹经验主义的完全肯定，它是在对两者批判调和的基础上建立起一种新的选择。
从法典制定上看，《瑞士民法典》是代表，因为它第一次公开承认了成文法的不足，承认经验发展的重要性。法典在第1条中规定，“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理与惯例”。对于引用习惯，第5条第2款进行了限制，“本法援引惯例或地方习惯时，只要无法证明存在与目前州法不同的惯例的，该州法即为该种惯例或地方习惯”。①
当然，《瑞士民法典》在承认判例上并没有明确，然而它对习惯法的承认为判例法的出现提供了法律依据。此外，从分论上看，《瑞士民法典》涉及习惯法的立法还有《亲属》编中2条，即第331条家长权的要件中第l款，“共同生活的成员，依法律或约定或习惯有家长时，其家长有家长权”；第338条家庭共有财产关系中关于期限的第3款，“如家庭共有财产用于经营农业时，上述终止的请求，仅允许依当地习惯或在春季或在秋季提出”。《继承》编中1条，即第613条特别物中不得分离的物及对家庭有特别纪念意义的物中第3款，“就应否变卖某物或应否经计算后将该物分配给某继承人，继承人间不能达成协议时，应由主管官厅根据地方习俗，无地方习俗时，在考虑了各继承人之间的个人关系后裁定”。《物权》编中3条，即第642条所有权的组成部分第2款中规定“物的组成部分一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分”；第684条相邻权中经营工业的方式第2款规定，“因煤、烟、不洁气体、音响或震动而造成的侵害，依土地的位置或性质，或依当地习惯属于邻人所不能容忍的情况的，尤其应严禁之”。第699条进入他人土地第1款，“在地方习惯允许的范围内，任何人得进入他人的森林、牧场采集莓类、菌类等野生植物。但是，主管官厅为土地的经营利益，有明文禁止的情形时，不在此限”。从这些条文来看，在具体条文中涉及习惯的主要是《物权》及《亲属》编中，体现出对两者的开放性吸收。
摘自：何勤华著《大陆法系及其对中国的影响/全国外国法制史研究会学术丛书》
