中国电子商务立法
自世界上出现电子商务之后，关于电子商务法之立与不立，如何立?我国便存在两种甚至多种不同的意见。然任一意见都不存在是非对错之区别，因它们均各自从不同的角度、不同的实际、不同的认识基础出发，都有各自的合理性。如认为电子商务法当速立者，单项立法者，更多的是从国外的实际、国内的发展需要着眼，并非要反对或摒弃现有法律规定，扰乱传统法律基础；认为电子商法当缓立者，甚至只主张修改现有法律，不主张单项立法者，则更多地着眼于将电子商务纳入国内现有的法律框架，适用现行的法律秩序。但是，在不同意见的发表和讨论中，却往往出现了某种非此即彼的归纳和批评，影响或不利于学术的争鸣与发展。
自1999年3月我国制定颁布《中华人民共和国合同法》(下简称《合同
法》)以来，已没有人能指责中国电子商务没有立法，也没有人会认为中国电子商务的前景不够开阔；尽管当年中国的电子商务贸易额远不足美国的万分之一，电子商务立法也仅仅处在起步阶段。相反，无论是官方还是民问，却都有人认为中国现有法律已足以使电子商务合同“进入实施阶段”。⑩甚至有舆论认为中国电子商务的发展，将使中国在21世纪成为世界第二经济大国。外经贸部也于2001年9月27日，在信息化工作会议提出了“10年内企业电子商务应用赶上世界先进水平”的目标。⑩
中国电子商务国家层面立法最早的当属《合同法》修改后，第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。前者承认了电子合同的合法性，后者涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。还有第16、26、34条规定了电子合同的要约时间、承诺时间及合同成立地点。但是，仅有以上条件，电子合同仍然无法操作，无法进入实施阶段。
除国家立法原则上承认电子合同的法律地位，国务院及有关部委也制订了一些行政法规，如1994年2月18日国务院发布《计算机信息系统安全保护条例》，1996年2月1日国务院发布《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，1997年12月16日公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，1998年2月13日国务院信息化工作领导小组发布《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，2000年9月25日国务院发布《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。然而，这些规定一方面缺乏国家立法的权威性，另方面其内容都局限于网络的安全、管理等电子商务基础设施的法律建设，并非对电子商务所涉主要问题的直接立法。
为解决电子合同实施过程中国家没有对电子证据、电子签字及电子认证等立法的问题，我国某些经济发达地区先后制订或颁布了一些规定，如广东制定《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》，北京、上海加紧出台电子商务法规等。这些地方立法虽然与美国各州的电子商务立法相比较在完整性、趋时性方面落后，但对当地电子商务发展的促进作用不能低估，特别是其与国家对电子合同法律地位的原则性规定一起，起到了投“石”问路的作用。不过，以上地方立法最终也逃脱不了美国各州电子商务立法同样的命运，即导致地区性差异，与电子商务的无区域性发生冲突。
我国2004年8月28日通过并颁布，2005年4月1日正式实施的《电子签
名法》之前，中国电子商务立法除了以上既不全面完整，又不细致完善之外，还由于认识上和理解上的原因，导致了以下几个方面的问题，阻碍了电子商务的发展。
(一)“功能等同”演变为形式等同
联合国贸法会在拟定《示范法》过程中，曾考虑到各国现有法律对传统贸易形式的诸多规定，建议采用“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力。但不知是翻译上还是理解上的原因，我国在制定《合同法》有关电子商务条款时，把这种“功能等同法”演变成为形式等同法，把无形的非纸质的电子合同归入有形的纸质的“书面形式”。
《示范法》第6条writing(书写)规定“当法律要求信息具有书写功能时，一条数据信息如果包含的有关内容可以被读取并随后使用，该信息应被视为符合该要求”。这里显然是指电子合同赋有传统合同同等的书写功能，这是一种“假设”的功能等同，不是事实的功能等同，而且必须是“当”法律对数据信息有此要求的时候，并无任何要求将电子合同形式等同并归人书面合同形式的意思，而早期我国学者在解释《示范法》第6条时所持观点是与《合同法》的形式等同法相一致的。⑩在这个问题上，似乎立法者与学界的观点在相互影响。但由于我国学界早已习惯于一种声音，因而长时间以来并未出现不同意见。其实，我们不必强制电子合同去作有违其实质意义的“认祖归宗”，无形的数据与有形的纸面，本就有实质的不同，⑩而且联合国贸法会制定《示范法》也曾认为可自行规定排除此项适用。
(二)电子签名与“电子确认书”
电子合同归入“书面形式”之后引起的第一个问题是电子签名的效力和价值。电子签名一词是国际立法相对于书面签名而提出来的，在修辞学上是一种借代法，它的表现形式是通过计算机网络，借助数据信息完成的，它可以是数字，也可以是符号，与手书签名委实没有任何内在联系。但是，我国合同法还是避开了电子签名的问题，提出另一种解决办法，即“签订确认书”；这实际上是一种无意义的规避方法，因为签字人通过数据信息交换签订确认书，却仍无法绕开必须有确定身份的“电子签名”这一问题，签订确认书时合同成立的规定并不能使电子合同完成签字人或依赖方认证的要求，而且按“书面形式”的规范，电子合同也根本无法摆脱手书签名法律的束缚。
我国除了“书面形式”的合同要求当事人签名之外，几乎所有“书面形式”的票据也都要求有出票人的亲笔签名才能生效。如《中华人民共和国票据法》(下简称《票据法》)第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”第7条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者授权的代理人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。”但是，在电子商务的交易过程中，完成交易的各方是通过无纸化的电子票据来进行支付和结算的，其“书面形式”是无法适用以上《票据法》要求的。
(三)电子证据与“视听资料”
电子合同归入“书面形式”之后引起的第二个问题是电子证据的价值和效力。电子证据是计算机内存储的无形的数据信息，其在诉讼中能否被法院采纳作为证据，我国《合同法》没有规定，但按传统的贸易法律和书面合同形式的证据要求，答案是否定的。因我国现行证据法规定，书面形式的证据必须是有形的书面文件(包括合同、单据)，而且必须是“原件”，如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件”在诉讼中不得作为认定事实的根据；最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第53条也规定：“收集、调取的书证应当是原件”，“收集、调取的物证应当是原物”。然而电子证据使用的是磁性介质，存储的载体是计算机，其打印出来的“书面形式”委实不是“原件”，充其量也不过是“复制件”而已。
为此，多有学者主张把电子证据归入《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称《民事诉讼法》)第63条规定的“视听资料”类，有的甚至已经提出电子证据认证办法。④但是，我国“视听资料”是必须依靠“其他证据”才能认定或产生效力的“间接证据”，如《民事诉讼法》第69条规定，“人民法院对视昕资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，可见这与《示范法》的规定大相径庭。《示范法》第9条是明确不过地承认电子证据在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，不应否认其作为证据的可接受性。在电子商务交易中，电子数据存储于计算机内，一般很难有除电子信息外的“其他证据”，当所有的电子证据都可能因没有“其他证据”而失去效力时，还有谁敢用电子手段与中国做生意?如是，我国电子商务又如何能有长足发展或跻身于世界经济强国的希望?
(四)电子认证及技术标准
电子合同归入“书面形式”引起的第三个问题是电子认证及其认证标准，即由谁认证及其依据的技术标准，这里面有一个人治或法治的问题。但在我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定，又由于电子合同的“书面形式”引发一系列问题之后发生的电子商务纠纷，法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定，而在传统贸易法律根本不能适用电子商务这一新的贸易方式的情况下，法官的自由裁量权便可能无限制地扩大。这样，一国之内不同地区不同法官对同一证据的确认便可能完全不同。不少学者谈到电子证据问题最后都不得不寄希望于法官“最大限度的公正”。然而，在没有法律标尺的情况下，法官的公正只能是当事人的一厢情愿。如此，电子商务的法治便可能成为一句空话。为此，建立电子数据信息认证机构，制定统一的技术标准，修订贸易法律的证据规定，是我国电子合同实施，电子商务发展的唯一选择。
摘自：沈木珠著《国际贸易法研究》
