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  • 基本概念界定--法大民商经济法评论(第四卷)

    王卫国 已阅6616次

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    基本概念界定

    在展开本文的论证之初,需要对私法、特别私法、私法社会化与社会法这四个基本概念加以界定。

    (一)私法

    美国学者梅利曼、德国学者拉伦茨和梅迪库斯的下述关于私法、民法、商法的界定为笔者所认同,作为本文对这些概念使用的依据。

    “大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法,私法主要包含民法和商法两个部分。”⑤“私法是整体法律制度的一个组成部分,它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础,规定个人和个人之间的关系。”①

    “民法(Btirgediches Recht)与德国法律用语中的许多其他词语一样,译白拉丁文的市民法(ius civile)。在罗马法中,市民法这个概念具有多种含义。在中世纪,市民法是一个与教会法(ius canonicum)相对的概念。法国大革命以后,市民(BUrger)被理解成公民(citoyen)。所谓民法,即是适用于全体人的法,是一个无等级社会的法。”②
       “多数大陆法系国家都曾将商法编纂为商法典,然而这些已成往事。瑞士和意大利都废除了独立的商法典,并将以前属于商法典的内容并人到民法典中。……通过一个逐步的明显不可遏止的过程,商法已经变为私法领域内地位较低的部门法,并且更多地被解析并归人民法或者被民法所同化。民法正在变为私法的同义语,而商法则在逐步民法化。在大陆法系历史上,我们还看到,当商法逐步丧失其独立特征,其内容不断为民法所吸收并随着商法典因独立性理由丧失而逐渐回归民法典(民商合一),私法以民法典为基本法律渊源的理论得以巩固。”⑨

    (二)特别私法

    私法学者习惯于将民法典以外的(所谓涉及民事法律关系)的单独立法如商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等称为特别私法(或特别民法)。④梅迪库斯认为: “要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的”,⑤原因如下:“首先,各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提,本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。其次的也是主要的原因,对于特别私法与民法之间的划界缺少一种必要的体系上的理由。”⑥但他也承认:“经济法、劳动法、私保险法,在许多方面已经超越了私法而及于公法的界限。”⑦苏永钦将商法和经济法、劳动法等称为特别民法。⑧他指出:许多特别民法本身,就是管制的辅助工具或替代,足见现代的私法自治与管制从来就不是壁垒分明,而是枝蔓叶茂,广义的民法,已经越来越难勾勒出它的图像了。⑨

    那么,所谓的特别私法与民法关系如何?在梅迪库斯的理论中,商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等都是作为特别私法而存在的,它们之间虽有区别(如经济法、劳动法、私保险法有一些公法的成分),但就它们所共同具有的私法因素而言,并无差别。然而德国法学大师拉德布鲁赫在《法学导论》中的精辟阐述却为笔者反对梅迪库斯的见解提供了有力支持。

    拉德布鲁赫对商法的阐释,说明商法与民法在归于私法这一点上具有一致性:商法是基于个人主义的私法本质,是为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的——众所周知“商场如战场”。毋庸夸张,可以说个人主义私法的特征是将每个人都视为商人——甚至工人也是劳动商品的出卖人。①

    拉德布鲁赫对商法与劳动法未来角色定位的阐释,表明在梅迪库斯的见解中作为特别私法的商法与劳动法将会各有自成一体的规则:它表明在个人主义法律时代,商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代,劳动法承担了相应的角色。所以,商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点。

    拉德布鲁赫对社会法与私法区别的阐释,表明经济法、劳动法归属于第三法域而不是私法:如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革,那么可以说,由于对社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。②

    从拉德布鲁赫下述对经济法与私法区别的进一步阐释中,我们可以发现将经济法视为特别私法见解的疏误:从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。这种观点忽视了第三者,即在任何经济关系中都是最大的利害关系人:公众。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候

    可以说,拉德布鲁赫阐明了下列事实:被梅迪库斯称为特别私法的商法和经济法、劳动法,它们之间的划界并不缺少一种必要的体系上的理由。

    至于被苏永钦视为特别民法的商法和经济法、劳动法,究竟归何,其实也不难理解。苏永钦对于“自治法”与“管制法”的功能定位与法律技术已做了非常清楚的界分。苏永钦指出:“但在这些‘真正’的特别民法(D之外,我们还可以看到不少民事规范,虽具有自治规范的外形,也就是说,以各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系,却与国家管制的理念不但不对立,反而有某种微妙的牵连。最明显的,就是那种作为‘管制辅助工具’的自治规范,也就是出现在管制法令中的民事规定,其功能只在藉助私人的执行,来实现管制的目的,以私益为诱因,来追求公益的实现。⑦也正因为这类规范不具有自治规范的实质,立法者常常会从合目的性的角度去设计,而刻意打破传统民法所强调的衡平,公平交易法就打破了实害补偿原则,以惩罚性赔偿(第32条)及登报公开判决书请求权(第34条),为鼓励民事追诉的诱因。”③就他本人而言,不至于发生概念上的混淆。

    但苏永钦在称谓上将商法和经济法、劳动法同归于民法,反倒易使一般人对后两者产生认识上的歧误。一般人常常习惯性地将经济法、劳动法定位于法律为解决私人(如具体消费者与经营者)之间的利益纷争提供了一些新的方便性机静J,这是以私法学的视角观察所得出的结论。如以社会法学的视角观察,就会获得不同的认识:经济法、劳动法定位于对经济社会共同体的利益整体性加以保护,私人利益诉求也具有代表共同体利益的性质,法律是利用私人的利益诉求动机达到制止违法行为的目的(私人诉请仅为实现公益的手段)。④当然,笔者认为,鼓励私人利益诉求的机制只是对经济社会共同体的利益整体性加以保护的可选择的方案之一,。以社会团体代表共同体利益提出法律诉求(团体公益诉讼),为更典型的社会法实施机制。

    因此,如果像前述拉德布鲁赫阐释的那样直接将经济法、劳动法称为社会法,一般人在此理解上的歧误就不至于发生。

    本文将商法视为特别私法(或特别民法),而将经济法、劳动法视为社会法(当然社会法包括的内容不限于此两者)。

      (三)私法社会化

     笔者认为,对私法社会化可以这样加以表述:与近代私法相对称的,一种回应法的社会化要求的现代私法形态。私法公法化与私法社会化以不同的方式回应着法的现代性(主要是社会性)要求:前者以直接将私法关系改变为公法关系(个人与国家间的关系)的方式进行,①而后者却以改造私法关系(个人间的关系)的方式进行。

    学者梁慧星认为,近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活,而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。近代民法的理念为形式正义,价值取向为社会安定性,模式为抽象的人格、财产所有权的保护的绝对化、私法自治、个人责任。现代民法的理念为实质正义,价值取向为社会妥当性,模式为具体的人格、财产所有权的限制、对私法自治和契约自由的限制、社会责任。②由尊重个人本位之法律,至尊重社会本位之法律社会化现象,为20世纪法律之主流,所有法律,直接间接均受其影响。③故现代民法呈现出私法社会化的形态④。

    依上述梁慧星等学者对私法社会化的描述,一般来说,无法使这一概念与下述社会法作出明确区分。笔者反对将私法社会化作无限扩大化解释,以覆盖社会法的观点。

    (四)社会法

    根据笔者目前所掌握的资料,可以归纳出大陆法系国家或地区关于社会法的
    界定有三种代表性学说:

    1.广义社会法,即将社会法定义为所有为实现社会政策而制定之法律。⑤广义之社会法在许多学者看来不为独立的法律部分(如法律部门、法域),而为法律之社会化。台湾地区学者林纪东认为:法律社会化现象,为20世纪法律之主流,所有法律,直接间接均受其影响,所谓社会法(或称社会立法)者,不外法律社会化最主要之表现而已。①

    2.狭义社会法,即认为社会法为社会安全法之代称。②狭义之社会法,即认为社会法乃指社会保险、社会救助及社会福利等社会安全法。③在德国,“以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解,可谓已受到普遍支持。”④也即这种学说在德国最具影响力,是主流的学说。德国所以逐渐将社会法与社会安全法划上等号,与1953年制定社会法院法⑤和1975年陆续编篡社会法典⑥有着密切关系。但该学说以社会安全法独占社会法的概念表达并不准确、妥当。实际上社会法是一个较之社会安全法更宽泛的概念。此外,其独立性也没有得到法律技术上的支持,从而难脱与广义社会法一样的在法律的具体适用上仍被拆分归人私法或公法的命运。1953年9月3日颁布的德国《社会法院法》第1条规定:社会法院是特殊的行政法院。⑦在德国,社会法被与建设法、道路法、职业法和经济法、教育法和高等教育法等一道被归人特别行政法。⑧

    3.中义社会法,即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。该学说早在1870年即由德国学者偌斯勒(:Rosier)提出,⑨此后德国学者拉德布鲁赫(Rad—bruch)、①维亚克尔(Wieacker)、②帕夫洛夫斯基(I~awlowski)、③沃尔夫(Wolff)④等人,日本学者菊地、桥本、⑤厚谷襄儿和丹宗昭信⑥等人主张或支持此意义上之社会法学说。该学说系在公法与私法以外之第三法域的层面定位社会法,目前此学说尚不成熟。德国学者拉伦茨、⑦梅迪库斯,⑧日本学者美浓部达吉、⑨金泽良雄⑩等都反对此学说。我们必须承认,许多人对作为第三法域的社会法之存在予以否定,而主张以私法的社会化和公法的社会化的双向扩张来替代社会法的功能,还是反映了这样一个事实:传统的大陆法系公、私法的概念,曾被主观地认为是当然的科学真理。⑩然而这一事实本身正发生着改变。

    本文系将社会法定位于中义社会法,即认为社会法为公法与私法以外的第三法域。

      摘自:王卫国著《法大民商经济法评论(第四卷)》

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