外观设计专利侵权的判断主体
一、我国《审查指南》等部门规章的相关规定
专利法和专利法实施细则中均没有明确规定外观设计专利相同相近似性的判断主体。2001年以前审查员在审理外观设计专利无效案件时，判断外观设计是否相同和相近似时，是依据1993年《审查指南》的规定执行的。该版审查指南第一部分第三章规定：“按一般购买者水平判断。一般购买者指一般知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般的购买者往往会忽略掉。专利审查人员要从一般购买者的角度进行判断。”
2001年《审查指南》明确规定了外观设计相同和相近似的判断主体基准：“在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准。也就是说，将一般消费者作为判断外观设计是否相同或相近似的判断主体。所谓一般消费者是指一种假想的人，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”
2006年《审查指南》又将该部分内容修改为：“在判断外观设计是否相同或相近时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同类别的被比设计产品具有不同的消费群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：(1)对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”
2010年《审查指南》规定：“在判断外观设计……时，应当基于涉案专利产品的一般清楚者的知识水平和认知能力进行评价。”
北京市高级人民法院在《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第65条中对外观设计专利是否侵权的判断主体进行了规定：“进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。”第66条规定：“普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。”
最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》征求意见稿(2003年)第5l条规定：“在专利侵权诉讼中判断被控侵权产品与获得专利的外观设计专利产品是否属于近似外观设计时，应当以相关消费者施以一般注意力是否容易混淆为准。本条所称相关消费者，是指产品的一般消费者，但与产品的销售或者服务有密切联系的经营者也可以视为相关消费者。”
我国《专利法》、《专利法实施细则》均未明确规定外观设计相同相近似的判断主体，立法上的空白和滞后为执法的不统一埋下了隐患。国家知识产权局制定的《审查指南》属于部门规章，其对法院司法审查的约束力不如法律和行政法规，不能直接适用于司法侵权审判实践，亟待制定统一约束全国各级法院的有关外观设计侵权的司法解释。
2009年12月21日最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法
律若干问题的解释》第10条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”这样，就首次明确了“一般消费者”作为判断主体，但“一般消费者”的内涵和外延仍有待于立法和实践中的进一步明确和细化。
二、实践中的有关分歧
分歧之一：一般消费者抑或本领域普通设计人员——非日常用品类专业产品的外观设计相近似性的判断主体。
案例：“手紧式钻夹头”外观设计无效宣告请求案。
本专利为名称为“手紧式钻夹头(5)”、申请号为9’7305890．0的外观设计专利，专利权人为山东省威达机床下具集团总公司。浙江省台州市超力机电有限公司提出无效宣告请求的理由之一为：专利号为5501473的美国专利文件上公开的钻夹头产品与本专利相近似，本专利不符合专利法第23条规定。
本案分歧源于对涉案专利产品“手紧式钻夹头”判断主体的认知水平的不同界定，并由此形成截然不同的结果。专利复审委员会和北京市第一中级人民法院将本案外观设计判断主体定义为对手钻类工具具有常识性了解的一般消费者，而北京市高级人民法院在判决中显然更意识到手钻类工具作为一种专业类产品，其判断主体的水平和认知能力应与日常类生活用品有所不同，该判决虽然没有明确指出所采用的判断主体，但强调了“该产品自身的特点决定了目前该产品外观的形状变化不会很大”。随后北京市高级人民法院给专利复审委员会发出司法建议函，明确建议将外观设计相近似性的判断主体改为“本领域普通设计人员”。
上述案例引发的问题是，外观设计尤其是专业类产品的外观设计相同相近似性的判断主体应该如何定位?对此学术上一直有两种观点，一种观点认为应该是“一般消费者”，另一种观点认为应该是“本领域普通设计人员”。虽然2006年《审查指南》仍将外观设计相近似判断主体明确定义为“一般消费者”，但是相关争论并未结束。
分歧之二：购买者抑或使用者——购买者与使用者不同的产品的外观设计的相近似性判断主体。
案例：“路灯”(飞船形)外观设计专利无效宣告请求案。
2002年8月10日国家知识产权局授权公告了名称为“路灯”(飞船形)的外观设计专利，请求人以本专利不符合专利法第23条的规定向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了中国01343627．9号外观设计专利公报作为对比文件。
本案例引发的思考是，对于路灯类购买者和使用者分离的产品，应如何定位其外观设计的判断主体为“一般消费者”?本案包括专利复审委员会、北京市第一中级人民法院和高级人民法院都存在不同意见，主要归纳为两种观点：一种意见认为应当以路人作为判断主体。理由是：在判断外观设计是否相同或近似时，应当基于被比对外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，不同种类的产品有不同的消费群体。界定路灯类产品的一般消费者时，应当注意该类产品的使用状态。路灯的最终使用者及路灯功能的享有者是不特定的过往行人，而非专门从事路灯制造、销售、购买、安装及维修的人员。另一种意见认为应当以实际购买、安装及维修人员作为判断主体。理由是：具有关注路灯产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的制造、销售、购买、安装及维修人员，行人不应当作为路灯产品外观设计相同或相近似的判断主体。如果以路人作为判断主体，将使判断缺乏准确性与客观性，从而使判断失去意义。
分歧之三：购买者抑或最终使用者——中间产品的外观设计相近似性的判断主体。
案例：T框型材外观设计无效宣告请求案。
本专利是名称为“T框型材”的外观设计专利，对比文件是sP60—02型材的外观设计截面图。
在本案中，专利复审委员会和北京市第一中级人民法院均将中间产品型材的使用状态界定为未经再加工或者未与其他产品组合形成最终产品时的初始状态，认为型材的购买者、使用者即为型材类产品的“一般消费者”，即将中间产品的生产消费者作为本外观设计判断主体，认定型材作为中间产品其购买者、使用者应是专门从事型材加工的专业采购人员，他们购买型材是将型材作为生产材料再加工形成门窗、柜台等。而北京市高级人民法院将型材产品的使用状态界定为型材经再加工后形成门、窗时的最终使用状态，将型材经过再加工形成门、窗后的购买者、使用者即最终产品的使用者认定为型材产品的“一般消费者”作为本外观设计判断主体，他们往往并不具有型材类产品的专业技术知识，往往只注意型材在最终使用状态时暴露在外部分的表面形状，而观察不到也不会考虑体现型材功能的截面形状的异同。
上述案例引发的问题是，中间产品的购买者一般都是专门采购该类产品以利用该类产品为原料制作、生产形成最终产品的采购员、设计人员、技术人员；而利用中间产品制作、生产形成的最终产品的购买者、使用者在绝大部分情况下是不具有专业知识和能力的普通社会公众。同一件中间产品，依据其不同的使用状态界定相应的购买者或者使用者作为外观设计相同相近似性判断主体，由于不同的判断主体之间知识、能力之间存在差距，在相近似性判断时完全可能得出相反的结论。
三、世界各主要国家及地区外观设计专利侵权判断主体的有关规定及分析
(一)美国
美国外观设计在新颖性和侵权判断中均涉及外观设计相同相近似性判
断，均以“一般观察者”为判断主体进行判断。新颖性判断标准是当一个一般观察者认为一个设计与已知设计不同，而不是对其进行修改而成的设计时，就具有新颖性。因此，在评判新颖性时，判断主体是一般观察者，一般观察者不需要有设计技术方面的知识，并不涉及与现有技术相似性问题。在Banlett案中，高等法院提出了判别的标准，“当普通观察者认为此设计是一项不同的、不是在对已有设计进行简单修改基础上的新设计时，即可认为此设计符合满足与以往技术差异程度的新颖性标准”。1974年美国堪萨斯地区法院审理的萨默斯等诉劳巴克等案中认为，判断外观设计专利是否侵权应当用普通观察者的眼光判断。一个普通观察者如用像顾客购买商品时的那种眼光观察，认为这两项外观设计相同或相似，从而使上述观察者误认和误购，则这项外观设计侵犯了取得专利的外观设计的权利。然而，审理该案的法官进一步认为，仅仅考虑误认和误购还是不够的，还须与一定的规则联系起来考虑，例如考虑被控侵权的外观设计是否利用了专利设计的新颖性特点，如果没有，就不能贸然认为侵权。在“高汉姆”一案中，“一般观察者”不是随意一个不了解本领域的普通人，而是如经销商一样的具有一般常识的消费者，具有一般购买者通常所具有的注意力以判断两项外观设计是否实质相同且被控外观设计利用了外观设计专利的新颖性特点。[2]在the Goodyeartire诉the HerculesFire一案中，涉案专利保护的是轮胎胎面的装饰设计。专利权人提起了侵权诉讼，一审
法院判定专利权人没有能够证明侵权，无论是字面侵权还是根据等同原则的侵权。一审法院认定，对于轮胎胎面而言的一般公众是卡车轮胎的潜在购买者，即卡车主或运输队的经营者。综上可见，美国外观设计相同相近似性的判断主体为对该类领域外观设计具有一般常识性了解的消费者，其不具有设计技术方面的知识，但能够识别外观设计专利的新颖性特点，具有一般购买者通常所具有的注意力。
(二)欧盟
根据欧盟《外观设计法》第4条至第7条的规定，欧盟外观设计的授权条件为新颖性和独特性，欧盟外观设计法没有对新颖性的判断主体作出明确规定，独特性的判断主体则明确规定为见多识广的用户。根据欧盟《外观设计法》第10条，欧盟外观设计的侵权标准与独特性评价标准完全一致，以多识广的用户的整体印象是否相同进行判断。欧盟外观设计相同相近似的判断主体为见多识广的用户，“见多识广”的用户熟悉在先设计的通常样式，能考虑到开发设计时所享有的自由度确定外观设计的设计要部，在外观设计非必要因素的相似之处和必要因素的不同之处会尽更多的注意力，对产品不具有深刻的洞察力，根据对产品的整体视觉印象进行相近似性判断。欧盟内部市场协调局指出：“见多识广的用户”是介于普通用户和专家之间的人，其判断水平应该比一般消费者或一般用户(average user)高，而较本领域普通设计人员为低。对于某些产品的类型，这样的人也许可以认为是该产品的零售商。对于见多识广的用户而言，使用一个产品无须仔细打量，短短一瞥已经足够正确使用该产品了。
(三)英国
根据《注册外观设计法》的规定，构成侵权的一个条件是设计必须相同或没有实质性区别。如果一个设计与注册的外观设计权覆盖的设计相同，或没有实质性不同，则将构成侵权。其包括法庭根据假想的消费者对两个设计之间近似性所形成的印象。在确定相近似性时，“顺道经过”(passing—off)消费者是否混淆的证据也会被法庭采用。也采用“不完美的回忆”(imperfectrecollection)这样的市场概念。如果一个目击者首先看到注册外观设计，然后又看到被宣称侵权的外观设计，但不能将二者区分开，则这就被认为是实质上相似。构成侵权的另一个条件是与该注册外观设计相比，对于见多识广的人而言产生了相同的整体视觉印象，则将构成侵权。c&H Engineering v．Klucznik一案判决对于法官如何判断是否构成侵犯外观设计权给出了诠释。首先，法官需要确认是否存在复制的事实；其次，法官需要确认被控侵权产品的外观设计与原告主张的外观设计实质相似，其判断系以该外观设计的消费者的肉眼进行判断。该案设计的是猪栅栏的外观设计，其消费者一般是农夫，因而在判断时，以农夫为主体。
(四)日本
日本外观设计法明确规定了外观设计创造性的判断主体为该外观设计所属领域普通设计人员，但纵观1998年《外观设计法》、《审查基准》和《审查便览》，均没有对外观设计类似与否的判断主体作出明确规定。从判例看，在日本，无论是授权程序还是侵权程序，外观设计相近似性判断的主体均被设定为“一般观察者”、“购买者”或“消费者”。而且这个判断主体并不指作为社会大众中普通一员的一般消费者，而对该外观设计所属领域有一定了解的消费者。其对某一外观设计领域设计的发展演变历史及在先设计的情况均要有所了解，能够识别或找到产品外观设计的创新点，并判断该创新点对于外观设计整体视觉美感的影响。需要指出的是，外观设计相近似性判断作为一个主观性较强的世界性难题，日本学术界也一直存在不同观点，清永利亮认为，对于“外观设计的近似性判断，当被告正在实施该外观设计时，应当以那些参与实施该外观设计所涉及的产品的人，是否感到了会惹起与其他产品相混淆的近似程度，来作为判断的标准”o竹田稔认为“市场交易中产品的购买者(交易者、需求者)，由于产品所涉及的外观设计相近似，而将产品A误认为是已被授权的外观设计产品B，如果无视这种情况，很明显会失去对外观设计独占性的法律保护的意义……因此，当交易者、需求者认为两个外观设计很相近以至于会导致混淆时，则该两个外观设计在美感上也应该说成是相近似的”。
(五)我国台湾地区
我国台湾地区“专利法”并未明确规定新颖性审查的判断主体，依据台湾地区“专利法”第117条第2项规定，了解新式样内容的人必须是该新式样所属技艺领域中具有通常知识者，故在认定和解析申请专利之新式样及先前技艺之实质内容时，应以为该新式样所属技艺领域中具有通常知识者为主。但其审查指南规定，为排除他人在消费市场上抄袭或模仿新式样专利，判断新式样是否相同或者相近似，审查人员应模拟市场消费形态，以该新式样物品所属领域中具有普通知识及认知能力的消费者为主体，依其选购物品的观点，判断申请专利的新式样与印证文件之前技艺是否相同或近似。普通消费者并非该物品所属领域中的专家或专业设计者，但因物品所属领域之差异而具有不同程度的知识或认知能力，即该普通消费者的相应知识和水平依其选购物品而确定，对于本领域产品的外观有一定的经验。台湾地区外观设计创造性的判断主体为该新式样所属技艺领域中具有通常知识者，系一虚拟之人，具有该式样所属技艺领域中之通常知识及普通设计能力，而能理解、利用申请日之前的先前技艺。
四、判断主体：一般消费者
笔者认为，在侵权诉讼中，外观设计专利侵权的判断主体应为一般消费者，而不应以该外观设计专利所属领域的专业设计人员的审美观察能力为标准。一般消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体，不能将现实生活中的任何实际消费者等
摘自：胡充寒著《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》
