“裁量明显不当”标准之议——“华商银行诉柳州市房产局案”
行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成一个不争之事实。如何对行政裁量进行有效的规制，以使其在保有灵活机变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代行政法的核心问题，也成为公共行政合法性的核心问题。规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。
在我国行政法上，存在一个通行的观念，即在行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。而且，由于立法者明确规定“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个观念的核心顺理成章地成了：“滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准”。本章继续秉持探讨公法变迁与合法性主题一贯的“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真的可以用于案中被诉行为；进而，根据虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例考察，点明上述观念与实际之间的距离；最后，本章将对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上，提出行政诉讼法未来修正应确立“裁量明显不当”标准或类似标准的建议。
一、法官在舍本逐末吗
1．“违反信赖保护”还是“没有法律依据”
本章写作之初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”的思考。案件大致经过如下：
海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记(以下称1号抵押)。时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。柳州市房产局经过审核决定注销。随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到柳州市房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。一年以后，首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1抵押的事件，向公安机关举报。公安机关侦查完毕，认定存在串通欺骗行径。海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记，柳州市房产局作出了恢复l号抵押的决定。华商银行提起行政诉讼，认为恢复抵押登记的决定实质上剥夺了其依法确立的唯一抵押权人的资格，请求撤销该决定。
此案经柳州市中级人民法院一审之后，在广西高级人民法院二审终审。二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告，指出了撤销被诉行为的一个理由，即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。
柳州市房产局的注销行为，虽然因海隆公司的欺诈行为而作出，但毕竟是具有法律效力的决定，而且由于该注销决定的存在，致使华商银行相信在该项房产上没有任何先在的抵押，才与海隆公司办理了抵押权登记，由此可见，柳州市房产局注销首长公司抵押权登记的决定，已经因华商银行的出现而具有了“第三人效力”。根据行政法原理，行政行为一经作出，就具有公定力、确定力，对于行政机关和相对人都产生约束力。当然，如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖，行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，就必须权衡所带来的利益和信赖利益。华商银行不是单方面地信任海隆公司，在办理抵押时，房产局势必是在确认该房产不存在先前抵押的前提下办理抵押权登记的，那华商银行更信任的是柳州市房产局，对于这种信赖利益，也是法律所应当保护的o
然而，看起来似乎不解的是，二审判决本身内容却丝毫未反映这一较为清晰的论理。撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护，而是：恢复抵押登记的行为“没有法律依据”；恢复登记实质上是“重新登记”，房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。法院判决所引用的条款是《行政诉讼法》第54条第2项第1、2、3目的规定，即“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”和“违反法定程序”。
2．自我纠错无须法律依据
其实，“恢复抵押登记”虽在法律上未作明文规定，但就其效力而言，它的本质是房产局撤销其原先因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定，亦即通俗意义上的“纠错”，而不是重新登记。因为，重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始，恢复抵押登记则是以纠错的方式，仍然认可已被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。在现实生活中，行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”，但如果单纯地追问这种名分在法律上的明文依据，而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求，容易造成为外相迷惑之误。
若承认恢复抵押登记实为撤销错误决定，那么，二审判决中所谓主要证据不足、适用法律法规错误以及违反法定程序的判决理由，自难成立。因为，行政法固然强调行政行为应当有法律依据的依法行政原则，但该原则终究存在一些例外，行政机关撤销或变更其违法或不当决定就属例外情形。换言之，行政机关自我纠错的权力乃其固有，无论法律是否明确，行政机关皆可自行。然而，正如上引法官关于信赖利益保护的论理所示，行政机关即便有权撤销或变更不当的注销抵押登记决定，亦需考虑信赖保护原则对撤销或变更行为的约束。
3．法官是在舍本逐末?
于是，问题产生了：既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定，其为何又要强调恢复抵押登记没有法律依据这一理由，而在判决中一丁点都不提信赖利益保护呢?更何况，在与上引案例有密切关联的另外一个随后发生的讼案中，最高人民法院的批复已经明确表明，房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。主要内容为：“广西壮族自治区高级人民法院：你院《关于首长机电设备贸易(香港)有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销(1997)柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。经研究答复如下：房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”由此，法官在其所倚重的“没有法律依据”理由极可能无法站稳脚跟的情况下，法官的选择岂非舍本逐末之举?
摘自：沈岿著《公法变迁与合法性》
