沦量弄规范化机制之科学构建
引言
侯建军、韩芳丽
长期以来，刑事司法中量刑依据、量刑过程的粗约化、神秘化引起了社会对刑事司法、刑事法官的质疑，在一定程度上影响了法律的权威、法 院的形象、法官的声誉。揭开刑事司法面纱，褪去刑事司法神秘色彩，让 量刑工作从依据到程序予以有效规制并公之于众，使量刑工作在阳光下 运行，既是社会公众的呼声，更是刑事司法走出信任危机的必由之路。适应人民群众的司法需求，遵循刑事司法的发展规律，刑事司法工作中的量刑规范化改革应运而生，(1)并逐步得到社会公众的认可。但是，当前，我国刑事司法工作中的量刑规范化改革仍处在探索与尝试阶段，不同地区不同法院量刑规范化改革的深度与广度还很不平衡，量刑规范化的做法还很不统一，取得的效果也相差很大，与社会的期望值还有很大差距，与刑事司法工作的科学化要求也有一定距离。因此，认真总结量刑规范化改革的经验，准确把握量刑规范化工作的特点与规律，科学构建量刑规范化工作机制，成为量刑规范化改革取得良好效果的重要保障。根据当前我国的司法实际，笔者认为，我国的量刑规范化机制应从以下几个方面进行务实的循序渐进的科学构建。
一、量刑标准科学化
无标准则无规范。要实现量刑的规范化，就必须制定科学的量刑标准。概言之，就是要将法律规定的量刑幅度进一步细化，将法律规定的自由裁量空间进一步分隔，把自由裁量的空间控制在尽可能小的范围内，控制在社会公众的可接受范围内。
(一)确定量刑基础标准①
要实现对具体量刑情节的量刑标准设定，就必须先确定一个适用于所有犯罪的基础标准。这是实现具体量刑标准设定的前提和基础。
对于量刑基础标准的设定，近年来，理论与实务界出现了以“基准点”说与“中间线说”为代表的多种标准。“基准点”说主张，在“暂不考虑从严从宽处罚的各种情节”的前提下，“仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在法定刑幅度以内”确定一个量刑的“基准点”，这个“基本刑存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上，上至最高刑，下至最低刑”，在这个“基准点”以上适用刑罚是从重处罚，反之则为从轻处罚。②“中间线说”，则认为，“一般地讲，如果是具有从重处罚的情节，在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚；如果具有从轻处罚的情节，在法定刑的平均刑期以下考虑应当判处的刑罚，但是都应当在法定刑的幅度内判刑。”③司法实践中，江苏省高级人民法院于2004年5月26日出台的《量刑指导规则》“在量刑基准方面，提出了以法定刑中间线作为量刑基准的方法”。
考察这些标准，可以看出，无论哪种标准，都是以刑法规定的量刑起点为参照物的，“基点说”根据的“犯罪行为的社会危害程度”，应该是以构成犯罪并达到某一处罚幅度内的起点犯罪的社会危害性为坐标来确定的，“中间线说”中的“平均刑期”的得出也必须以量刑起点为参照，没有起点的参照，其“平均”标准则无从判定。可见，这些标准都是以量刑起点为标准设定出来的，那么，离开量刑起点标准去煞费苦心地寻找其他标准，实在是舍本逐末的不智之举。因此，笔者认为，应以刑法规定的量刑起点为基础标准，即将犯罪人基本犯罪事实抽象为既遂状态所应判处的最低刑罚作为基础标准。①具体确定方法为：先根据基本犯罪构成事实确定对应的刑法法条，从而确定构成的具体犯罪罪名，再根据决定量刑幅度的犯罪事实确定适用该刑法法条中具体款项所规定的刑罚幅度(如犯罪数额、次数、后果等)，这一幅度的最低刑罚即为量刑的起点。如故意伤害致人重伤的，量刑基础标准的确定方法为：先根据基本犯罪构成事实确定构成刑法第234条所规定的故意伤害罪，再根据重伤事实确定适用该条第2款规定的刑罚的幅度，即3～10年有期徒刑，从而确定量刑起点为3年有期徒刑，以此作为量刑的基础标准。
(二)制定科学的情节量刑标准
制定具体情节的量刑标准，就是以量刑基础标准为参照，确定各种犯罪情节影响量刑的标准，是量刑规范化的核心和重心，也是量刑规范化的重点和难点。其标准确定的科学程度决定量刑规范化价值与功能的实现程度。一般而言，在法律规定的标准幅度内，根据各种犯罪可能存在的情节，确定各种情节对应的量刑标准，仍应该是一个幅度，而不是一个确定值。②但是这个幅度应尽可能地使量刑偏差缩小到可控制可接受的范围内。
首先，要确定各类犯罪需要量化标准的情节。一般而言，需要确定量刑标准的情节是根据对各种已经发生的犯罪案件的实证分析总结出来的。③而且，为确保量刑标准的稳定性，还应当要根据各类犯罪的发展趋势，预测出各类犯罪可能出现的情节。实证分析与科学预测的情节即为各类犯罪应当确定量刑标准的全部情节。从刑法规定上看，原则上可分为法定情节与酌定情节两大类。其中法定情节主要是刑法总则中规定的自首、立功等。而酌定情节，则是具体案件中所有需要在量刑中予以考量的因素，相当复杂。
其次，对各类量刑情节确定量刑标准，即确定各类情节对刑种、刑期的影响程度或幅度。具体而言，一是确定各类犯罪适用刑种的情节标准。如盗窃案达到数额较大标准的，要确定出适用有期徒刑、管制、拘役、单处罚金的情节标准。二是为每个情节设定以量刑起点为标准的影响值。一般应以一定比例或一定刑期幅度为宜，不宜过细地设定为刑期的具体数值。设定过细难免会矫枉过正，形成机械执法。例如，可以设定自首影响量刑的幅度为15％以内，立功为10％以内，故意伤害罪被告人赔偿被害人经济损失得到被害人谅解可减少刑期6个月至1年，适用3年以下有期徒刑的，此情节可作为适用缓刑的考量情节，等等。对涉财产犯罪，可对数额情节在一定数额范围内设定一定的幅度标准。如盗窃罪，以山东省为例，数额较大的标准为1000元，数额巨大的标准为l万元，可对1000元至1万元之间的数额以1000元为单位确定一个量刑幅度，如可设定每增加1000元增加刑期4～5个月。②
(三)确定量刑情节的适用规则
只有各种情节的量刑标准，没有科学的适用规则，量刑规范化的目的仍无法完现。只有确定合理科学的适用规则，才能最终完成对犯罪人的规范量刑。具体而言，应确定如下规则：
一是先加后减规则。也就是说，对具体犯罪，在确定了全部情节与情节的量刑标准后，先从量刑起点开始将增加刑期的情节按各自量刑标准全部相加后，得出一个量刑幅度值，再从这个量刑幅度值开始减去所有应当减少刑期的量刑情节的量刑幅度，得出对被告人应当处断的量刑幅度值。之所以先加后减，是因为定罪量刑是对犯罪人的否定性评价，量刑是对犯罪人依刑法进行刑罚考量的活动，是完成对犯罪人的刑罚处罚，自然应当先考量其罪行在没有从轻、减轻情节状态下的应处刑罚，再在此基础上考量应当从轻、减轻处罚情节。这与刑法量刑起点以犯罪抽象为该罪既遂一般状态的原理一样。例如，张某在山东盗窃他人财物价值2800元，案发后全部退赔了失主。对其量刑时，对照量刑标准，确定适用刑种为有期徒刑，量刑起点为有期徒刑6个月，先加上其超出数额较大的1800元相对应增加的刑期，即1．8×(4～5个月)=7．2～9个月，得出可处刑期为13．2～15个月，再减去全部退赔应减少的量刑标准，如可设定为5％～10％，则计算方法为(13．2～15个月)一(13．2～15个月)×(10％～15％)，得出的处断刑幅度为10．95～13．68个月，在此范围内确定的刑期为宣告刑。
二是特殊情节吸收原则，即犯罪人具有最低量刑情节或最高量刑情节时，在该幅度内的其他从轻或从重情节予以吸收，不再予以加减。如对适用死刑的，只要具有适用死刑的情节，其他从重加重情节就被死刑情节吸收，不再进行相加，只起辅助补强作用。对予以免刑的犯罪，从轻减轻情节被免刑情节吸收，不再进行相减，只起辅助补强作用。
当然，这两项规则是量刑裁量的最基本规则，在具体的规范化工作中，还可在这两项规则之下设定更多更具体的操作规则。
二、量刑程序诉讼化
“徒法不足以自行”，量刑标准的设定并不能保证量刑标准的执行，必须设定一定的量刑程序，通过程序的运行查明所有的量刑情节，并保证所有情节按量刑标准参与量刑，才能达到量刑规范化的目标。因此，量刑程序的诉讼化势在必行。所谓“量刑程序的诉讼化”，是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑意见，提交各自的量刑证据，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。①简言之，就是将量刑程序作为与定罪程序相分离的程序在诉讼中单独进行，并允许诉讼参与人在量刑程序中参加并发挥积极作用。主要包括以下内容：
1．设定独立量刑程序
设定独立的量刑程序，就是在现行刑事诉讼程序中将定罪程序与量刑程序进行分离，使量刑程序在法庭调查与法庭辩论中独立于定罪程序之外。美国前联邦最高法院大法官布莱克曾对量刑与定罪的程序分离问题作出过精辟的分析。在他看来，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，会“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克强调指出：如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在定罪阶段的法庭审理环节上，那么，“法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……”②最高人民法院今年出台的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》第1条中规定，人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序。在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。这就从程序上解决了量刑进入诉讼的问题。
2．赋予公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出量刑意见权
量刑程序的进行离不开各方当事人的参与，各方当事人在量刑程序中的参与主要是提出量刑意见，并就其量刑意见提供证据支持。早在1999年一些基层检察院就开始授权“公诉人当庭发表量刑意见”，公诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议，并给予被告人及其辩护人就此提出辩护意见的机会。③截至目前，量刑建议制度改革已经在全国范围内得到了广泛的尝试，取得了一些积极的效果。④最高人民法院今年出台的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》也作出了明确规定：“在法庭审理过程中，审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出的量刑意见。”“量刑意见应当具有一定幅度，并应当有相应证据和理由。”从而使法检两家在量刑程序运行上达成了一致，为量刑程序的独立奠定了基础。同时，公诉人量刑建议权的取得，自然衍生出被告人、辩护人量刑请求权的取得与被害人量刑要求权的获得。因为，作为诉讼基本构造的各方当事人在诉讼权上是相互对应的，公诉人的量刑建议权与被害人的量刑要求权的行使，是对被告人的追诉；作为对此的防御，被告人及其辩护人自然应当具有量刑请求权，以免受不当的处罚，并尽力争取获得从轻、减轻、免除处罚的机会。正如陈瑞华教授所言，“既然要按照诉讼方式构建量刑程序，就需要对诉讼各方的诉讼地位进行重新安排：独立的量刑程序应以公诉方提出量刑建议为前提，这意味着公诉权在传统的‘定 …罪请求权’之外，可加入‘量刑建议权’的内涵；被告人无论是做无罪辩护 还是有罪供述，都应获得参与量刑决策过程的机会，使得被告人可以较为 从容地提出本方的量刑意见；被害人不仅具有独立的诉讼利益和诉讼立 务场，而且可以与被告人完全平等地参与量刑过程，由公诉方、被害方、被告方与裁判者构成的‘四方构造’，才能真正具有存在的空间”。④当然各方量刑意见的提m，能否对量刑起作用，取决于其意见有无确实充分的证据支持。
3．建立社会调查报告制度
权利行使的最佳方式是直接参与，而不是被他人代为行使。社会大众对犯罪人的处罚意见表达权一直以来都被公诉人在国家的名义下代为行使了；但毕竟社会大众与公诉人在对犯罪的认知和感受上并不完全相同，有些案件对犯罪人的处罚结果并不能得到社会的广泛认可，没有产生应有的社会效果，就是这一问题的直接反映。②因此，在量刑程序中让公众直接参与无疑有助于量刑的准确与增强量刑的社会接受程度。在不能实现人民群众参与的情况下，建立社会调查报告制度，让社会公众对犯罪人的罪行与人格直接发表意见，并作为对被告人量刑的因素成为量刑规范化与量刑效果最佳化的必然选择。
社会调查报告制度在量刑程序比较发达的美国已经比较成熟并被切实运用。美国称之为判刑前报告或者判决前调查，目的是为法官提供有关罪行和罪犯更详细的信息资料。主要内容包括关于被告人是否犯有前罪，从事的行业和工作经历、生活的环境、教育程度等方面的情况等。例如对于一个犯有重罪、论罪当处死刑的犯罪人，量刑调查报告显示，罪犯的工作环境不佳，小时候经常遭受家人的虐待，造成了心理畸形，法官据此对其未处死刑。社会调查报告的作用可见一斑。在我国，也已经开始社会调查报告参与对被告人量刑影响的尝试。2007年4月19日，丰台区法院开庭审理一起故意伤害案时，被告人居住地的司法所所长在法庭上宣读了一份“社会调查报告”，证明了被告人的一贯表现，向法庭提出了从轻处罚的建议，并最终使被告人得到了从轻处罚。①而且，在我国的未成年犯罪案件审判工作中，部分地区已经建立起了规范的社会调查报告制度，②为社会调查报告制度在量刑程序中的规范建立提供了成熟的经验，奠定了坚实的基础。
在我国量刑程序中建立社会调查报告制度，应从调查报告的调查主体、调查内容、出示阶段、对量刑的影响程度等方面进行规范。调查主体可确定为司法行政机关，调查内容主要是被告人的家庭情况、工作、生活经历、教育程度、信用记录、有无前科、所在社区群众的评价等；调查阶段为检察机关审查起诉阶段，由检察机关委托被告人经常居住地的司法行政机关(一般为基层司法局，司法局可指定派出机构司法所)进行，制作出调查报告后关交检察机关，由检察机关向法庭提交；向法庭提交阶段应为量刑程序中的法庭调查阶段，由公诉人在法庭上宣读、出示，接受各方的质证。必要时，可让调查人员出庭接受询问。社会调查报告可以作为判断被告人人身危险性、社会危害性、再犯可能性的重要依据，在量刑时充分考虑。特别是在非监禁刑与死刑的适用中，充分发挥社会调查报告的作用，对于增强办案的社会效果特别是人民群众对量刑的接受程度具有十分重要的意义。
三、案例指导制度化、规范化
案例指导是指由最高法院或省法院定期不定期公布典型案例的量刑方法与标准，指导法官裁量类似案件时参照适用。建立案例指导制度，对于统一量刑标准，实现量刑均衡具有调节器与风向标的作用。具体而言，可以由最高法院或省法院每月定期公布具有普遍适用价值的典型案例，并辅之以评析，明确适用的量刑标准与方法。同时，建立案例指导制度，还要注重案例指导规范化。应当对指导性案例的性质、效力、编选标准、编选程序、制作要求、发布主体、发布方式、援引方法等问题作出明确规定。而且，要规范案例的公布文本，如最高人民法院可确定以《人民法院公报》或《人民司法案例选编》为正式文本，但不宜同时确定两种以上的文本，以确保标准的统一与规范。
四、结语
进行量刑规范化改革，既是刑事司法工作实现公正效率目标的迫切需要，也是人民法院践行“为大局服务，为人民司法”工作主题的重要载体。让量刑标准走近大众，让量刑程序走上法庭，让刑事司法工作在阳光下进行，成为量刑规范化改革的神圣使命与艰巨任务。只要认真总结量刑规律，深入进行实证研究，科学构建量刑规范化机制，最大限度地规制自由裁量权，实现量刑的科学化与规范化，量刑规范化改革就一定能够不负众望，不辱使命，取得良好的社会效果与法律效果。
摘自：赵秉志著《刑法评论.2009年.第2卷:总第16卷》
