材料价格大幅上涨，能否应用情势变更原则 ——某银行县支行与某县城镇建设开发公司工程款纠纷案
■案情介绍
原告：某银行某县支行(以下简称某银行)
被告：某县城镇建设开发公司(以下简称开发公司)
法院查明和认定的事实
某银行经批准修建营业、办公大楼，在修建地点需拆迁部分民房，即委托开发公司代为拆迁并修建安置房。某银行对需拆迁居民的情况摸底后，与开发公司进行预算，经协商一致，于1992年7月22日正式签订委托拆迁安置协议。协议约定：(1)拆迁116个门牌号14户住家，面积约有1232．66平方米(面积以产权部门核定为准)；(2)1992年7月15日起至同年10月15日止，全部拆迁完毕，开发公司清理好场地办理移交；(3)拆迁费用包括拆迁手续费、不可预见费(双方协商时考虑到拆迁户敷、面积不准确、被拆迁户一些设施不够清楚，致补偿费计算不准确而设定)、过渡安置费、安置房造公共38万元包干，某银行不再另行付费；(4)付款于协议生效后先付2万元，拆迁完毕后付清，安置房按进度拨款。协议还约定不履行协议者承担违约金1万元，并订立了拆迁地办公楼修建由开发公司代建的意向性条款。
协议签订后，开发公司即开展工作。某银行于1992年9月份才提交拆迁许可证等手续，第一次拨款1．7万元，以后陆续拨款共9．7万元。开发公司在拆迁工作中核实，16个门牌号内实际居住20个住户，按县房产公司核定的拆迁面积是1388．21平方米，比协议多出6户、155．55平方米，即向某银行提出增加费用的要求，某银行未作表示。在此期间，拆迁工作因被拆迁户陈某阻拦而拖延，开发公司申请行政裁决，合江建设委员会受理五个多月后，于1993年3月22日作出拆迁裁决书，生效后，开发公司向法院申请执行。法院于4月中旬执行完毕。拆迁基本完成时，开发公司未经某银行同意，自行在拆迁场地修建临时围墙和堡坎，花费6000元，未向某银行移交场地。某银行向法院提起诉讼。经法院做工作，主持调解，双方于7月份交接了场地，某银行付款28．3万元。某银行接收场地且自己办理办公楼修建事宜，未交开发公司代建，修建中，使用了临时堡坎的石料价值l756元。
开发公司于1992年9月10日发包、动工修建安置房(混合楼)。建设中，行政事业收费项目增加和提高标准；1992年年底至1993年上半年的建材市场大波动，主要建材(钢材、木材、水泥等)价格上涨幅度高达80％一110％；供水供电和安装费也大幅度提高；政府指定的安置房修建地点又增加拆迁房、土地补偿等事项，开发公司在原协议预算范围以外，需多支出各项费用约11万元。为此，开发公司又向某银行提出在原协议基础上增加费用，未得应允，双方发生纠纷。
一裁判要旨
1．某银行与开发公司的委托拆迁安置协议是双方平等互利、协商一致签订的，符合法律和行政法规，有利城镇建设市场的开发培育，具有法律效力，双方均应全面履行。某银行提交拆迁许可文件迟延，其拆迁时限应随之顺延。开发公司对拆迁中诸多因素考虑不足，拆迁受阻长达五个多月，障碍消除后也未及时移交场地，迟延履行应承担责任。鉴于诉讼中双方在法院主持下已履行完毕协议规定的义务，协议又未约定迟延履行的违约责任，也未造成直接经济损失，故不予追究。此外，代建办公楼属意向性约定，不是本协议的附条件行为，对双方当事人不具有法律约束力。
2．拆迁中新增加的拆迁户和面积，由于双方在协议中明确约定，以38万元包干，已预见和考虑了拆迁户数和面积不够准确、被拆迁户一些设施不明、补偿费不便计算等因素。而以“不可预见费”包揽，因此不应增加费用，虽然开发公司多支付了费用，但属正常的市场风险，应由开发公司自己承受。
3．市场突变，新增政策性收费和增加了双方无法预见的项目，使当事人一方增加了较大的费用，应按情势变更原则处理。在履行合同中，修建安置房遇到计划经济向市场经济转轨，市场突变，主要建材价格上涨幅度高达80％～110％，新增行政事业收费、安置房修建地点拆迁和土地补偿等，均是双方协议时，没有预算的项目，也是双方难以预见的，且增加费用占原协议的29％，全部由开发公司一方承受，显失公平，应当按情势变更原则，由某银行给予调整和补偿。
4．开发公司未经某银行同意，擅自修建临时围墙和堡坎，虽对拆迁场地有保护之意，是为委托方利益着想，但不属于紧急情况，且双方相邻很近，应当事先取得委托方同意后再进行。因此，开发公司无权要求某银行付款。但是，某银行在接收场地后，使用了部分石料，应给付价款。
●认定与分析
本案判决认为：“在履行合同中，修建安置房遇到计划经济向市场经济转轨，市场突变，主要建材价格上涨幅度高达80％一110％，新增行政事业收费、安置房修建地点拆迁和土地补偿等，均是双方协议时没有预算的项目，也是双方难以预见的，且增加费用占原协议的29％，全部由开发公司一方承受，显失公平，应当按情势变更原则，由某银行给予调整和补偿”。这里涉及的重要法律问题是法院能否以情势变更原则来判决变更合同。
(一)情势变更原则的含义
所谓情势变更原则，学理上的解释通常为指合同在有效成立后，非因当事人双方的过错使原合同继续履行的基础发生异常变更，致合同不能履行或合同继续履行将显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。情势变更原则不仅是合同效力原则，更是允许当事人变更、解除合同或免除合同责任的原则。
《合同法》颁布至今已届10年，最高人民法院在总结实践经验的基础上，在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》中确认了情势变更原则的地位。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
(二)交易风险与情势变更
对于工程要素价格非理性上涨可否适用情势变更原则，关键在于认定上涨是正常的市场风险还是不可遇见的情势变更。从理论和审判实务上看，交易风险与情势变更是两个不同的概念，具有不同的属性和适用范围。
1．量化溢出性。交易风险只能存在一定的量化过程中，这种量化虽然也会导致当事人较订立合同时利益上的丧失或缺陷，但这种缺陷或丧失尚未达到明显不公平的程度。若已达到明确不公平，超过了交易风险的“度”，便构成了情势变更。所以，交易风险与情势变更是量化到一定程度，甚至量化溢出时而发生的质的变化。至于这个量化达到什么程度才能构成质的变化，还要从合同订立及合同履行时情势变更的幅度、标的物性质差异、社会相应环境等诸多因素综合分析判断。
2．超常规性。综上所述，交易风险也会造成当事人履行合同的代价与订立合同时的期望有所差异，但这种差异因没有达到一定“度”的约束而不会使履行结果超出人们的正常预想，而情势变更基于“度”的溢出性而导致履行结果超出人们的正常预测，即超常规性。这是交易风险与情势变更的主要区别。
200'7年7月到2008年7月，国内钢材等现货市场价格持续上涨，北京、上海和广东地区每吨钢材的价格大约每半年上涨1000元人民币左右，其中北京、上海地区的钢材价格同比增长58％左右，广东地区同比增长47％左右。与此同时，水泥、混凝土、铜材、铝材、沥青、柴油、碎石、木材、电线、电缆等主要建筑材料也出现大幅上涨行情，其升幅之大、涨速之快、波及范围之广、持续时间之久，前所未有，为近年所罕见。2008年7月，深圳市建筑业协会调查了13家会员单位，并对深圳市40个工程项目进行了统计分析，发现总金额为653，996万元的施工合同，因人工、材料和机械大幅上涨给施工企业造成的成本增加约为111，545万元，如果不给予相应补偿，施工企业的损失约为90，630万元。笔者认为，对照前述情势变更的构成要件，施工期间建筑材料价格出现异常波动，事实上已构成了民法上的情势变更。因为在施工合同履行过程中，无论是总价包干合同，还是固定单价包干合同，与合同签订时的市场材料价格或造价管理机构颁布的信息价这一合同基础或环境(即情势)相比，建筑材料价格异常上涨这一客观事实(即变更)使合同赖以成立的价格基础发生了根本性的变化，而且该上涨系国内外各种因素导致的，并非由发承包双方或一方引起，发承包双方在工程发包(含直接发包或招标发包)时都无法预见，如果继续按原施工合同约定的合同价款履行，由承包方一方承受建筑材料价格上涨带来的损失显然有失公平。
但是，从司法审判的实践来看，司法解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。
(三)本案的法律适用
本案双方当事人对委托事项的费用确定包干负责形式，并包含了“不可预见费”，一般说来，受托方已经同意承受一切风险责任，不应再有增加费用的要求。然而，对当事人签约时难以预见、无法预见的情况出现时，如仍按原协议执行，一方将承受巨大损失，显失公平，则应予适当考虑。开发公司发包、修建安置房，按正常、合理的工作进度进行，遇上计划经济向市场经济转轨，基建热、开发热升温，建材市场主要建材价格暴涨，建设市场各项人工、机械、安装费用大增；政策性费用也新增项目和调高。这些已不属于正常的商业风险，而应适用情势变更原则和我国民法确立的“公平、等价有偿”的原则进行调整。人民法院判决某银行给予开发公司适当的补偿是正确的、公平的。但是由于当时法律中无情势变更原则的规定，在判决中不能直接援引情势变更原则，而应以公平原则为判案依据。
摘自：陈宽山著《建设工程施工合同纠纷判解/建筑房地产法实务丛书》
