劳动刑法理论对我国在劳动权刑法保护方面的启示
通过对国外劳动刑法的比较与分析，可以获得我国构建劳动刑法、完善劳动权刑法保护的丰富启示：
(一)在狭义的劳动刑法方面
就狭义的劳动刑法方面而言，我国的劳动法规应当对某些严重损害劳动者权益的行为的刑罚予以明确规定，尤其在劳动者安全卫生保护方面。尽管劳动灾害的发生是不可避免的现象，但应该通过事前的防止和事后的规制将灾害责任抑制在一定的程度之内。[5]对于在第一部分讨论的非法用工问题，我国的劳动法律法规应当积极借鉴国外的立法例，尽快完善我国狭义劳动刑法的内容。
一方面，我国的劳动法规中虽然规定了保障劳动者权益的刑法条文，以强制贯彻某些劳动法规的实施，然而正如前文所说，这些条文不仅分散，而且规定相当模糊。对于劳动法规中的附属刑法仅仅原则性规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“造成严重后果的，追究刑事责任”，或者“依照刑法××条追究刑事责任”的法条，例如《劳动合
同法》第88条、93条、95条。罪刑法定原则的实质性侧面要求刑罚法规具有明确性，“明确性”意味着：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象o[1]按照这一原则，刑法对什么行为是犯罪、应当处以何种刑罚的规定，必须是规定明确的，劳动法规中的相关刑罚法规显然没很好地坚持明确性原则，法律的实施对劳动关系的调整造成了负面效果。
另一方面，刑法的明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求，不明确的刑法不具有预测可能性的功能，按照张明楷先生的观点，如果国民在行为之前仍然不明白其行为的法律性质，于是造成国民行动萎缩的效果，因而限制了国民的自由。而且随着社会的复杂化，法定犯(行政犯)日益增多，不明确的刑罚法规对国民预测可能性的侵害便越来越严重。[2 J但从另一个角度来看，如果国民对自己行为的法律性质与法律后果不清楚，即不明了罪与刑之间相互关联的实在关系，会造成法犯罪行为的增多。劳动法规中的相关刑罚法规没有直接明确规定相关罪行的惩罚，某些严重危害法益的行为是否构成犯罪、应受何种相对明确的处罚还需要经过法院的判断才能确定。这样的立法模式降低了行为人对自己行为的可预测性，削弱了这些刑罚法规立法时预备发挥的一般威慑功能，使得相关的劳动法规贯彻不力，弱化了法律的威严。
再一方面，仅仅规定“构成犯罪的”、“造成严重后果的”这样暖昧的条文，而没有明确规定哪些行为属于犯罪，导致刑罚处罚的对象失去了确定性。我国动者本来就力量分散、势力单薄，在与劳动力使用者的劳动关系中处于弱势地位，劳动权常常遭受侵害，而劳动法规对严重损害劳动者权益的行为规定的刑罚处罚如此糊，对于遏制损害劳动者权益、惩罚犯罪者没有起到刑罚应有的威慑与预防犯罪的用，导致劳动者的工作环境与生活状况雪上加霜。
(二)在广义劳动刑法的适用方面
在我国目前的劳动用工形式之下，与借鉴大陆法系狭义的劳动刑法相比，借鉴广义的劳动刑法对我国劳动刑事司法而言要重要得多，也要复杂得多。在对与劳动者相关的争议活动中，对广义劳动刑法的借鉴尤其具有实践意义。
我国现行法律没有规定劳动者享有罢工权，但也没有禁止公民罢工的规定。2001年《工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”在我国的现有劳动立法中，在一定的范围内，对于企业劳动者合理的罢工行为，是在一定的程度上加以保护的，但这种保护还不够明确完善。在现实生活中，我国集体争议行为的发生频率和人数不断上升，这些行为大都是劳动者自发行动的，绝大多数集体争议行为都是由于劳动者基本的劳动经济权益受到侵害而又长期得不到解决所致。【1]发生劳动争议行为时，劳动者既没有法律文规定的责任豁免作为保护，又没有法律明文赋予的罢工权，因此对于我国劳动法没有规定的劳动争议行为在刑法上如何评价，这个问题比在国外要复杂得多。如果仅局限于我国刑法的字面含义，对刑法条文进行严格适用，甚至希望通过对这种集体争议行为处以刑事责任来抑制劳动争议行为的发生，这不仅是不明智的，更是对劳法益的再次打击与伤害。因此，在对集体争议行为造成的危害后果进行考虑的时候应当采用实质解释论的方法来决定是否对集体争议活动中的劳动者追究刑事责任、处什么程度的刑事责任。
上文论述的日本广义劳动刑法的发展实际上反映了刑法的实质解释论潮流，刑法的发展要求法官在审理案件时，不再仅仅严格地对刑法法条进行适用，而是在某些特殊、复杂的场合，运用实质解释论的方法以实现刑法适用的最佳效果。刑法学者曾一度强调刑法解释的形式性，即坚持刑法的形式解释论，然而，形式解释不一定能保障国民的利益，因为形式解释不仅在消极方面有不处罚应受处罚者，造成未充分防止犯罪
与令国民蒙受不利益之虞，亦在积极方面蕴藏着处罚不该处罚者之危险性。因此，纵在形式上该当于构成要件，但在实质上系不值得处罚之情形，采不处罚该种行为比较妥当。然而形式解释论的观点已经发生了微妙的变化，最近的潮流，已经朝向实质解释论发展，也就是说，在谋求合理的处罚范围中，做出“值得处罚”的实质评价。[0]刑法的实质解释理论是“法益侵害说”在刑事司法上的回应与践行，益理论对于实
质解释论具有指导意义。[3]“法益侵害说”满足了现代法治原则对刑事立法犯罪化作业的形式合理性与实质合理性的双重诉求，以法益侵害这一实质判断作为将特定行为犯罪化的内在根据，从而满足犯罪化的实质合理性要求。[4 J也就是说，实质解释论能够更好地实现刑法保护法益的目的，因为对于侵害法益的程度达不到刑法处罚标准的行为，或是惩罚某一行为对保护法益没有意义的行为，实质解释论都要求排除对该行为处以刑罚。因此，实质解释论能够在按照罪刑法定原则贯彻刑法规范的基础上对严格遵循刑法规范导致的不公正进行修正与微调，从而实现刑罚的最优效果与刑法的经济性。在另一方面，刑法的实质解释潮流与坚持刑法的谦抑原则是一脉相承的，谦抑原则本来只是刑事立法上的原则，但在实质的罪刑法定原则观念发达之后，刑法谦抑原则进一步提出刑事司法的谦抑即刑法适用解释谦抑的要求。在继续强调刑法使用
解释必须坚持严格解释的同时，强调法官在适用解释刑法时应当运用实质合理性判断的阻却机制。[1]从而使形式上触犯刑法规范、符合犯罪构成要件的行为在特定情况下也能够进行出罪处理，实质的违法性理论就是这一理论创新的产物，通过理论革新使得刑事责任的追究符合形式合理性和实质合理性的双重要求。如果没有实质解释论的适用，在刑事司法上会出现这样的危险：司法挡不住一种诱惑，司法原本应依据刑
法条文做出有利于被告人的阐释，现在却走向刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的解释。[2]刑法本来是为了保护法益、限制司法权的滥用而存在的，如果适用不当，则可能成为公权力的帮凶，损害刑法保护的法益。
对于劳动者在争议活动中对他人财产造成的损害、对公众生活造成的不便，刑法在判断时应当采取实质解释论的立场。从侧重保护劳动权、保护劳动法益的角度出发，在劳动者与劳动力使用者的法益衡量中，以及在劳动者的争议活动对社会造成损害的附随后果的考虑中，应当将保护劳动权的立法目标与刑法进行综合考虑，更为强调劳动者的权利，对劳动者争议行为的刑法评价不应当苛责严厉，而应该较为轻缓。对实质解释论的担忧与质疑在于，这种解释方法是否存在着扩大犯罪圈、扩张刑罚范围的弊端，答案是否定的。刑法的实质解释论的表现是“合宪性限定解释”，所谓“合宪性限定解释”是指倘将法律条文依形式上解释，而扩张其处罚范围，则属违宪；而在实质上妥当之范围内，依其处罚范围而做限定性之解释，则具有合宪性。【3]也就是说，刑法的实质解释论是对犯罪论的一种收缩，它不具有入罪的功能，而是注重出罪的作用。对劳动争议行为造成的损害予以实质解释，正是出于保护劳动权的考虑，避免将某些并不严重的争议行为纳入刑法的规制范围予以惩罚，或是对某些造成一定损害后果的争议行为予以严厉的惩罚，避免将一般的劳动争议行为纳入刑法的视野并处以刑罚。只有这样，在我国没有关于集体争议行为的明确规定的背景下，劳动法与刑法才能在我国法律体系之下合理地衔接起来，保护劳动权的目的才能实现，刑罚的效用才能优化。
摘自：陈兴良著《刑事法评论(第26卷)(2010)》
