完善集体建设用地入市流转的立法建议
(一)完善有关“集体建设用地入市流转”的法律规定
1．调整不同效力法律规范之间的冲突
我国《宪法》规定，农村土地属于农民集体所有。基于所有权的基本原理，农民集体自然就享有在符合土地利用规划和土地用途管理的前提下处分集体土地的权利，其中包括集体建设用地进入市场的权利。况且，我国宪法也明确规定土地使用权可以依照法律的规定转让，并未将集体土地使用权排除于适用范围之外，也未就转让设定任何具体的附加条件。而《土地管理法》却禁止集体建设用地出租、转让，这样看来作为部门法的《土地管理法》突破了《宪法》的有关规定。
在土地管理法实施后，国务院分别发布了中发[2003]第3号文中共中央、国务院《关于做好农业和农村工作的意见》和国务院[2004]28号文《关于深化改革严格土地管理的规定》，尤其是广东省以政府令的形式发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，这些文件都无一例外地突破《土地管理法》相关的禁止性规定，而允许“集体建设用地使用权”进行流转。
可见，《土地管理法》的禁止集体建设用地人市流转的条款明显已滞后于农村土地市场的现实，这一滞后不仅降低了法律的权威性，也不利于保护集体建设用地所有者和使用者的权利，妨碍了正常的交易活动，应将这一条款删除，明确规定集体建设用地可用于流转，从而引导集体建设用地在合法的轨道上进行，以保障农民的土地权利，促进统一的土地市场的形成。
2．调整同一法律内部法律规范之间的冲突
《土地管理法》的第2条有关土地使用权可以依法转让的规定与第63条的关于集体建设用地使用权的禁止性规定显然相冲突。同一法律规范应统一、和谐，不能产生自我矛盾，为适应社会经济的发展，也应将《土地管理法》中的第63条禁止性条款予以删除。
3．《物权法》中明确规定集体建设用地可用于流转
从应然的角度观察，集体建设用地使用权流转在很大程度上应该被规范在《物权法》中，在《物权法》中应明确规定：(1)集体建设用地使用权的物权属性，并且根据其权能享有占有、使用和收益的权利，进一步明确其权利性质是用益物权。只有这样，集体建设用地使用权人才有权独立处分自己的使用权来满足其经营和消费需要，才可以在法定范围内以转让、出租、抵押等方式流转使用权，使权利动态化，确立农村建设用地使用权流转制度。(2)国家对农民集体土地所有权和国家土地所有权实行平等保护，农民集体建设用地可用于流转，和城市建设用地实行同地、同价、同权。集体土地所有权和国有土地所有权是两个平等的民事权利，这是对限制“流转”的法律修改的前提条件。正像有些学者所言：集体土地所有权的不完全性，违背了所有权平等的要求。土地所有权的不平等，不适应市场经济发展的要求。这种不完全性，在将来的民事立法中应予以修正，以使集体土地所有权成为完整的所有权。①(3)集体建设用地使用权可以流转。从一般法理而言，权利的本质属性之一就是可支配性(包括转让性)，法不禁止即自由，只要物权法上没有禁止即被视为允许，所以，似乎没有必要再明确规定可以流转，但我们认为，明确规定还是有必要的，原因有二：一是我国立法_二直限制“流转”，老百姓大多不太懂法理，只知“有法可依”，那样不利于法律的适用。二是防止行政管理者或司法裁判者滥用执法权或司法权。法律不明确规定的话，不排除有些执法者或司法者为了不正当的目的并通过利用“流转”中的老百姓法律知识的薄弱而强加以禁止的可能。
(二)明确规定集体建设用地流转的范围、条件、形式和程序
1．流转范围的划定与界定
要建立集体建设用地入市流转制度，在法律中应明确规定流转的范围。集体建设用地流转范围一般包括地域范围、客体范围、用途范围和流转使用主体范围。地域范围应当明确规定流转只能在土地利用总体规划范围内进行；客体范围明确规定为集体建设用地而非耕地及其他集体土地；用途范围包括集体以土地出资建立企业用地，公共设施、公益建设用地以及城市建设用地等，禁止集体非建设用地进入建设用地领域流转；使用主体范围是指使用者应该不是法律上要求必须优先使用国有土地的情况。①为促进集约利用集体建设用地和盘活集体存量建设用地，减轻建设用地对农用地的压力，我们鼓励集体内部进行集体建设用地的流转，集体经济组织的内部成员在同等条件下可以优先使用和流转集体建设用地。
2．流转条件的确定
集体建设用地进入市场进行流转应当具备以下条件：
第一，流转的土地必须权属合法，界址清楚，已取得土地使用权证，在现实中无争议。申请流转的集体建设用地，必须依法确权，明确了集体土地所有权人和相应的土地范围，四至清楚，面积准确，领有相应的集体土地所有权证书。未经批准、没有取得合法使用权或存在权属纠纷的集体建设用地，是不能人市流转的。
第二，流转的土地必须是已经申请流转并得到批准的，集体建设用地流转必须严格执行土地用途管理制度，严格控制农用地转为建设用地，申请流转的农用地，必须是依法办理了农用地转用手续，取得了集体建设用地使用权的土地。
第三，申请流转的土地必须符合土地利用总体规划，在城市、村镇规划区内的，还应符合城市规划和村镇建设规划。
第四，土地所有权人和土地使用者经协商一致并签订书面协议。集体建设用地使用权是农民重要的土地财产权，其流转应是土地所有者和使用者的自主行为，不能违背意愿，强制流转集体建设用地，侵犯土地产权人的自主权。鉴于集体建设用地属于不动产，集体建设用地流转应当签订书面协议。
只有符合上述流转条件，才能保证流转交易安全，流转有案可查，市场秩序稳定，防止农用地“搭便车”进入市场转为建设用地流转，对我国国有土地市场产生冲击，扰乱正常的土地管理秩序。
3．流转形式和流转程序的确定
借鉴国有土地流转方式，集体建设用地流转方式可以是出让、转让、租赁、作价出资、作价人股、抵押和土地置换等。在目前，应该着重对城镇规划区内的集体建设用地流转进行研究。城镇规划区内的集体建设用地是采用直接入市还是要通过“转权让利”进人市场流转成为争论的焦点。从我国发展城镇化需要以及社会经济发展对建设用地的需要来看，规划区内的集体建设用地应采取“转权让利”的方式，发展城镇化已是我国坚定不移的发展战略，随着城镇建设的加速发展，劳动力的不断转移，我国城镇化将由原来的单向拉动型扩大到既有城镇拉动型，又有农村推动型发展的双向型发展，农村生活区将自觉不自觉地变为城镇的一部分。由于城镇化对土地的需要、利用和管理，同时考虑到城镇化对农村土地利用分配结构的变化，我们建议应将规划区内的集体土地转化成国有土地。实际上世界众多国家和地区经验告诉我们，此类的建设用地应该实现国有化，不同的国家和地区采用了各自不同的办法来实现农村用地向城市转化，如美国实行“政府购买土地开发权”的农地转化措施；日本通过划定城市化地区和城市化调整来实现土地城市化的转化；我国台湾地区采取“区段征收、市地重划、农地重划”来解决城市用地的转化。①“转权让利”方式无论在接受性、操作性还是在现实意义中都是可行的，关键在实施中要充分体现集体所有权的利益，国家可以采取更为严格的控制管理权，“转权让利”后允许集体继续使用，减轻国家财力不足以支付一次性征用补偿费用。
集体建设用地流转管理应该坚持城乡土地管理一体化，管理主体是县政府国土管理部门，起到在一定区域内的流转宏观调控作用，具体由乡镇土地管理所来实施，而集体土地所有者也要起到重要的管理作用。实际上根据我国行政管理体制及土地管理实践经验来看，集体建设用地流转的管理更应赋予集体土地所有者更多的权利和责任义务，作为基层管理的重要补充力量，流转程序可依照国有土地使用权流转管理办法。
摘自：朱洪超著《物权法实务操作:原理.规则.适用/八方律师联盟法学研究丛书》
