比例原则适用中的不同审查密度：三层次理论的形成及其内容
前已述及，联邦宪法法院在比例原则基准的适用中，对立法者基
于“立法当时”的事实而进行预测判断审查提出了不同强度的审查基准。法院在“劳工企业参决案”(Mitbest：immungsurteil)判决中综合先前判决，将这些审查基准归纳为“明显性审查”(Evidenzkontrolle)、
“可支持性审查”(Vertretbarkeitskontrolle)以及“强力的审查”
(intensivelnhaltstrollekon)三种类别。
这里的三种审查基准针对法律规范的宪法审查而提出。但因为联邦宪法法院设定这些宽严不同的审查基准之根本依据是基于对民主原则、权力分立原则等功能结构因素，以及所受限制的基本权利的价值重要性等实体法因素的考虑(后文将详细论及)，所以从法理上可推定所有国家机关(主要是立法机关与行政机关)限制基本权利的合宪性控制中，可普遍适用这些基准。事实上，德国联邦行政法院及邦的各级行政法院均继受了这些基准，广泛地适用在行政命令的审查上。关于这方面的内容，囿于篇幅的限制，本书不作探究。
以下仅从联邦宪法法院对法规审查的判决和相关学说方面分别介绍三层审查基准的形成过程、构成要件以及适用技术和范围。
一、明显性审查(EvidellzkontroUe)
明显性审查是三项基准中最为宽松的一个。“磨坊结构法案”(Mnhlenstmktursgesetz)的判决对这一基准的要求和内涵予以较为完整的表述。联邦宪法法院在该案中判示：“立法者在经济政策事务之判断上的预测是否合理从而得以支持，联邦宪法法院只有当可以明白地确认措施不适合时，才能加以否认”。@鉴于该案涉及经济事务领域的判断，故联邦宪法法院的判决为：由于立法者的预测决定并没有显而易见、毫无疑义的错误，所以所争议的立法规定在宪法上也就无从指责。
在联邦宪法法院的审判实务中，明显性审查基准通常适用于经济事务领域中的基本权利限制案件。@如在“原油炼制品储存”(Mineral6lbevorratung)案中，法院表示，在干预职业执行的阶层，比例原则只对立法者之判断与决定自由设定最外围的界限。宪法赋予立法者就公益所面临之危险之预测估计一个以判断的余地。只有当立法者的考虑是如此明显的错误，以致无法对立法措施提供合理的基础时，法院才能认定立法者已逾越了判断余地。在后来的“货车运输法”(Gtiterkraftverkehrsgesetzes)案中，同样援用了这一基准。《货车运输法》设定最高运输量，规定如果达到这个最高量就不再核发货车营业执照。因为这里限制的是职业执行，所以法院认为它没有侵害职业自由。在针对职业选择的主观许可条件限制案——“手工业”判决中，法院也类似地表示：立法者在职业选择自由的限制上是否具有正当性，对此的评价及衡量，只有在立法者的观点“明白地”是由不正确的事实前提条件出发，或者与宪法矛盾时，法院才可以加以指责，即只有立法规定“明白性错误”或者与《基本法》之价值秩序不一致时，法院才可以判定它违反宪法。由此可见，法院显然赋予立法者在职业选择的主观许可条件限制的规范制定上以广泛的形成自由，法院对这类立法审查在强度分类上，实乃相当于“明白性审查”。此外，这一基准也适用于外交政策领域中基本权利限制案，典型如“两德基本条约”案。宪法法院就两德基本条约是否违宪的问题认为它涉及两德统一的重大政治议题，除非违宪情节明显可见，否则应尊重立法及行政部门的决定。@显然，联邦宪法法院在这里也采取了明白性基准。
联邦宪法法院在运用这项基准进行审查时，对争议案件通常具有合宪性推定的用意，即只有当进入诉讼的法律规范“一望即知地”(auf den ersten Blick)、“任何人均可辨认地”(jedermannerkennbar)、“显而易见地”(offenkundig)、“明显地”(eindeutig)、“毫无疑义地”(zwei：felsfrei)或者“显然地”(offensichtlich)违反宪法规范时，宪法法院才会将之宣告为违宪；否则，均作合宪判定。采用这一基准的结果一般不会出现违宪判决，故它的真正价值仅仅确保公权力不致突破宪法的“最外围界限”(aul3erster Grenzen)。
当然，“明显性审查”基准在操作运用上并不像概念的分类那样界限分明。在联邦宪法法院的判决实务中，它与后述的“可支持性审查”基准在适用上往往重叠交织，浑然不分。如上述“货车运输法”案的判决、“两德基本关系条约”案的判决(BVerfGE 36，1一Grundlagenvertrag)以及“稳定基金法”案的判决(BVerfGE 37，1．Stadilisierungsfondsgesetz)中，法院在审查论证时使用“明显性基准”就模糊不清，似乎有滑向“可支持性基准”边界的迹象，导致两种基准并不如它的要求那样具有确定性。@因而，要从案例观察中归纳出“明显性审查”的案件清单也就很不容易。但德国学者Schneider仍然企图归纳这一基准的适用范围，他认为，只有在作为审查基准的宪法规范本身具有相当开放性与不确定性的案型中，才会有“明显性审查”的适用余地；具有此等规范性质的宪法规范，主要是指@德国《基本法》所包含的“统一要求”、被理解为“恣意禁止”的“一般平等原则”以及一般的宪法原则。这里，Schneider主张以宪法规范的明示决定这一基准的适用。笔者认为，宪法规范固然可以部分地确定“明显性审查”的适用余地，但非整齐划一的决定性模式，宪法规范之外的如基本权利的位阶和权力分立的功能结构因素也是选择基准的重要参数。有关这方面内容，后文将详细分析。在此需强调指出的是，“明显性审查”基准的适用对象具有某种流动性而不能僵硬地予以公式化。
摘自：何永红著《基本权利限制的宪法审查:以审查基准及其类型化为焦点/宪法审查原》
