关于情节加重犯的犯罪未遂形态问题
(一)我国刑法立法发展及其对情节加重犯未遂的影响
所谓情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了法定的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并加重其刑罚的情况。简言之，即因具备严重情节而使法定刑升了格的情况。
对于情节加重犯，我国1979年《刑法》规定得比较简单，一般都只是用“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等用语作出概括性的规定。以强奸罪和抢劫罪为例：关于强奸罪的情节加重犯，1979年《刑法》第139条第3款规定：“犯前两款罪，情节特别严重的……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”关于抢劫罪的情节加重犯，1979年《刑法》第150条第2款规定：“犯前款罪，情节严重的……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”对情节加重犯这一理论问题，在20世纪90年代以前，我国刑法学界关注不多，没有进行深入的研究。对于情节加重犯与犯罪未遂的关系问题，更是很少有学者进行探讨。在这一立法与理论研究背景下，笔者在1987年出版的《犯罪未遂的理论与实践》一书中，曾简单论及了情节加重犯与犯罪未遂的问题，主张情节加重犯与结果加重犯一样，并不存在既遂形态与未遂形态之分。当时我认为：“加重情节是标志犯罪行为危害严重的与犯罪有关的主客观各种因素的综合指标(只有在情节加重与结果加重并列规定的条款里，严重结果才不再包括在加重情节里)，而且加重情节的有无即是否具备，也是决定情节加重犯是否成立的要件，因此，与结果加重犯在既遂与未遂问题上一样，情节加重犯也是只有是否构成之分，而没有既遂与未遂之别。具备了加重情节，就构成情节加重犯而且完备其全部要件，适用加重的刑罚幅度，不再有犯罪既遂与未遂的区分；不具备加重情节，就构不成情节加重犯而只构成基本罪，根据基本罪的犯罪构成去确定有无犯罪既遂与未遂之分以及是既遂还是未遂的问题。”①现在看来，根据我国刑法立法和司法解释的发展及有关理论研究的深化，笔者认为，对情节加重犯是否存在未遂的问题有必要进行重新思考。
在情节加重犯的规定方面，与1979年《刑法》相比，1997年《刑法》发生了很大的变化。这一变化主要体现为对某些具体犯罪的加重情节的规定由笼统的概括规定改为较为具体的列举规定。仍以强奸罪和抢劫罪为例。对强奸罪的情节加重犯，1997年《刑法》第236条第3款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的-__…·”对抢劫罪的情节加重犯，1997年《刑法》第263条规定：“……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；……(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”很明显，1997年《刑法》对情节加重犯中的严重情节予以了细化，对严重情节的规定比1979年《刑法》的规定更加明确和具体。
除刑法立法上的细化以外，最高司法机关发布的有关司法解释还明确肯定了情节加重犯存在未遂形态。如2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中规定：“刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”这一解释在否定抢劫罪的结果加重犯存在未遂形态的同时，也明确了抢劫罪的情节加重犯存在既遂形态与未遂形态之分。
拙著《犯罪未遂的理论与实践》出版20年以来，我国刑法理论界对情节加重犯的未遂问题的研讨仍然不多，不过，还是有部分学者在此问题上提出了自己的看法。有的学者否定情节加重犯存在未遂形态，认为情节加重犯有自己相对独立的犯罪构成，不能以基本犯罪的未遂来说明情节加重犯的未遂。只要行为人的犯罪行为具有加重情节，就足以成立情节加重犯；行为人的行为不具有加重情节，就不构成情节加重犯。因为情节加重犯的加重情节内容宽泛，而且加重构成也有别于基本犯罪，所以不可能存在犯罪未遂的问题。①有观点则认为应当肯定情节加重犯存在既遂形态与未遂形态之分。②如有的论者认为，情节加重犯相对于普通的犯罪构成而言虽然具有一定的独立性，但是其加重的犯罪构成并未改变原有的基本犯罪的构成性质，它与基本犯仍属于同一犯罪构成性质，罪名也仍是同一的。因此，情节加重犯既遂与否，固然取决于加重情节要件具备与否，更重要的是由基本犯的犯罪形态而定。具体言之，当不具备法定的加重情节时，则不构成情节加重犯，也就无所渭情节加重犯的既遂与未遂形态之分；只有当完全具备基本犯罪构成又具备法定加重情节时，才构成情节加重犯的既遂形态；当具备法定加重情节却又由于意志以外的原因未能完全具备基本犯罪构成时，则成立情节加重犯的未遂形态。⑧
(二)笔者关于情节加重犯之犯罪未遂问题的新思考
近年来，笔者经过新的思考，认为自己以前简单否定情节加重犯存在未遂形态的观点不够妥当，现在转变为倾向于肯定情节加重犯存在未遂形态。
在探讨情节加重犯是否存在既遂形态与未遂形态之分的问题上，必须注意到它与结果加重犯两者在构成特征上的不同。结果加重犯中的加重结果，表现为比较单一的特征，即仅表现为作为结局的严重结果，如抢劫罪的结果加重犯中“致人重伤、死亡”的结果。前文探讨结果加重犯时已经说明，立法者之所以设定将某种重结果作为加重结果规定在结果加重犯中，是因为某些基本犯罪具有导致超出其犯罪构成之重结果发生的特别的危险性，立法者意图通过设立结果加重犯来预防特定严重结果的发生。这种特定严重结果往往表现为对人的生命或者重大健康权利等刑法最为重视的法益的直接侵害，因而其发生与否本身才是立法者关注的重点所在，至于基本犯既遂与否对于结果加重犯而言并不十分重要。所以，如果加重结果出现，就成立结果加重犯；否则即没有必要按照结果加重犯处理，也当然不成立结果加重犯的未遂形态。情节加重犯则不同。情节加重犯中的加重情节并不特定，可以表现为特殊的犯罪场所、特殊的犯罪对象或特殊的犯罪手段等，如入户抢劫、在公共交通工具上抢劫属于因特殊的犯罪场所而构成加重情节，抢劫银行或者其他金融机构以及抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资属于因特殊的犯罪对象而构成加重情节，持枪抢劫则属于因特殊犯罪手段而构成加重情节。立法者之所以设立情节加重犯，是因为基本犯罪在具有某些加重情节时，就会表现出更大的社会危害性。但是，情节加重犯的加重情节无论表现为特殊的犯罪场所，特殊的犯罪对象，还是特殊的犯罪手段等，都没有超出基本犯的构成要件的范围，仍然能够为基本犯的构成要件所包容。①因此，其既遂形态与未遂形态仍然应当根据基本犯来加以确定。
而且，由于在结果加重犯的场合，立法者关注的重点在于法定的加重结果是否出现，因此基本犯是否既遂对结果加重犯的量刑并没有大的影响。但对于情节加重犯而言，基本犯是否既遂与具备的加重情节二者均为立法者所重视，二者对情节加重犯的量刑都会产生大的影响。例如，对于在公共交通工具上抢劫的情节加重犯来说，公共交通工具这一特殊场所因素当然会使抢劫行为的危害性有所增加；但是，在公共交通工具上实施抢劫这一因素并不足以使抢劫罪的危害程度发生什么质的改变。无论是从行为人实施抢劫的目的，还是从在抢劫时处于公共交通工具上的被害人及其他人的日常法律意识的角度来看，都不能说一旦登上公共交通工具并开始实施抢劫行为，就完成了抢劫犯罪；是否夺得财物，即使对于在公共交通工具上抢劫的场合而言，仍然具有举足轻重的意义，对这种情节加重犯的量刑有着较大的影响。从这一角度来看，情节加重犯也应存在既遂形态与未遂形态之分，且其既遂标准与基本犯并无二致。
总之，笔者认为，主张情节加重犯存在既遂形态与未遂形态之分的观点是较为妥当的，情节加重犯既遂形态与未遂形态的区分标准应当与基本犯相同。如抢劫罪的情节加重犯应当以是否夺得财物为标准确定是否既遂，强奸罪的情节加重犯则以两性器官是否结合(在奸淫幼女的场合则是两性器官的接触)为标准判断是否既遂。
最后还想提及的一点是，有些学者虽然主张情节加重犯存在未遂形态，但同时认为，对于情节加重犯的未遂犯只能比照既遂犯从轻而不能减轻处罚。这些论者认为，如果对情节加重犯在刑法条款对该加重情节规定的法定刑以下处刑，实际上就承认该行为不符合该条款中的加重情节的要求，因而该行为就不再是情节加重犯了。①笔者认为这一观点值得商榷。既然承认了情节加重犯存在未遂形态，而我国现行《刑法》第23条第2款又明确规定了对未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的一般原则，那么，就应当对情节加重犯的未遂犯也适用这一原则，而没有理由在情节加重犯的未遂犯的处罚上对刑法典的规定作限制性的理解。在某些情况下，对情节加重犯的未遂犯比照既遂犯减轻处罚从而在基本犯的法定刑幅度内量刑，这是适用我国刑法典对未遂犯处罚原则的规定的当然结果，这与行为人的行为仍然属于情节加重犯两者之问并不存在矛盾之处。
摘自：赵秉志著《罪刑总论问题/现代刑法问题新思考丛书》
