灞桥折柳：汉高祖的“约法三章”
一个深冬的清晨，我独自一人，来到了灞河边上。
西安自古素称“八水绕长安”。从产河边上的半坡博物馆再向东，便是那条著名的灞河。据史载：汉唐时代，灞河两岸，柳荫连绵数十里，每到阳春三月，处处绿柳如烟、飞絮如雪，在长安城东郊，形成了一道关中胜景——“灞柳风雪”。
不过，我今日在灞桥边上见到的，却只有数株枯黄的老柳，在寒风中摇曳。我不禁想起李白那篇著名的《忆秦娥》——“箫声咽，秦娥梦断秦楼月。秦楼月，年年柳色，灞陵伤别。乐游原上清秋节，成阳古道音尘绝。音尘绝，西风残照，汉家陵阙。”
这首词，词风清丽，意境苍茫。尤其是最末尾两句，更仅以寥寥八字，写尽了关中大地数千年的江山风雨、百代兴亡。因此，千百年来，这篇打破了唐诗一贯的严整格律而又大气磅礴、气象万千的长短句，便以其雄浑深邃的意境，而被历代文人墨客公誉为“百代词家之祖”。
但我今日的灞桥之行，却不是为了寻觅那一片梦中的烟柳，亦不是来感怀那一代诗人逝去的影踪，而只是想来寻找一个发生在秦汉之际的法律故事。因为，在这个著名的故事里，有一种根深蒂固的法律观念，影响了我们全体中国人两千多年。
那个故事，名为“约法三章”
话说公元前206年，在秦末农民战争的烈火怒潮中，刘邦率领一支义军攻破武关、杀入蓝田，挺进到西安东郊的“霸上”。当时，距秦始皇死去不过三年，秦二世又被太监赵高谋杀，据史载：继位仅仅四十六天的公子婴(秦始皇之孙)，亲率满朝文武百官，手捧皇帝的符节玉玺，“素车白马，系颈以组”(即把捆绑罪人的绳索套在自己的颈上)，来到灞桥附近向刘邦投降。
一向善于收买人心的刘邦，对这班亡国君臣好言相慰，准备宽大处理。岂料，等那位“西楚霸王”项羽杀到之后，二话不说，便令刀斧手把公子婴和数千降臣统统推出阶前，斩瓜切菜般杀了个干干净净，还用一把怒火，将巍峨壮丽的咸阳城烧成了一地焦土。这些故事，中国读者已经耳熟能详了。
伫立在灞桥桥头，北望咸阳，又再东望始皇陵，遥忆当年那惨烈的一幕，真不知秦始皇的地下之灵，听到了那场秦子秦孙们震天动地的哭声、喊声、惨叫声时，又会作何感想?
闲话休提，言归正传。且说当日，刘邦兵不血刃地进入了咸阳城，便将咸阳宫内所有金银珠宝一一封存，然后两袖清风地还军霸上，静候项羽的到来。次日，他又在灞桥召集了附近各县的父老和关中豪杰，对他们发表了一通简明扼要的安民演说。据史载：当日，在灞桥附近的那片柳树林中，刘邦对三秦父老们振臂一呼，道：“父老苦秦苛法久矣……与父老约，法三章耳……余悉除去秦法。”(《史记·高祖本纪》)
那么，刘邦与三秦父老们的“约法三章”，究竟又是什么内容呢?说来也很简单，刘邦当众许诺，将以往那些暴虐残忍的“秦苛法”全部废除，只保留三条秦律来治理天下，那就是——“杀人者死，伤人及盗抵罪”。据说当时，在这灞桥两岸，在那遍地柳林的上空，欢声雷动，“秦人大喜”，人人都争着拥戴刘邦为“关中王”。
这故事的情节十分简单。但，它在中国法律史上的影响却十分深远。从“政治”的角度而言，这无疑是刘邦一次极为成功的公关表演，它为刘邦建立了一个公正、宽厚、爱民的光辉形象，为日后击败项羽、建立汉朝奠定了一个良好的民众基础。但从“法律史”的角度来看，这个“约法三章”，则是一个彻头彻尾的大谎言。倘若你真以为，后来汉代的法律就只有这简简单单的三条的话，那你一定是被刘邦那小子蒙在鼓里了。实际上，当项羽纵兵在咸阳城内烧杀抢掠时，萧何却受命从咸阳宫大火中抢出了大量的《秦律》。后来，当刘邦一旦登上汉朝皇帝的宝座，便将当年的诺言抛到九霄云外，命萧何在参考《秦律》的基础上，重新制定了一部新的法典——《九章律》。这部汉代的《九章律》，体系之庞大、罪名之繁多、刑罚之残忍，比起秦朝的苛法，也实在好不了多少。
“约法三章”，一纸谎言。换了一个皇帝，法律却仍然是“换汤不换药”。当年的“秦人”和后来的“汉人”，都空欢喜了一场。
但我们从这一纸空文中，还是可以看出许多极具中国特色的东西——第一，从刘邦的演说中，我们可以看出，“约法三章”所涉及的“法”的内容，全都是单一的“刑法”范畴的东西。比起周公时代“宗教法”、“政府组织法”的创制和子产时代“民商法”那些可能的萌芽，比起先秦时代中国法学那种蓬勃的朝气来说，秦汉时期，中国法学的发展态势，明显呈现出一种僵化、迟滞甚至倒退不前的状态。第二，白秦汉以后的两干多年间，在历代王朝的法典都几乎只是一部《刑法典》的情况下，在中国广大司法官员的心目中，对杀人、伤人、盗贼、斗殴等刑事犯罪的打击，自然便成为了所有司法活动的中心。与此同时， “杀人者死”这四个字，从刘邦在灞河边上那一声高呼开始，也渐渐成为了一条世代相沿、千古不易的铁律。
考诸历史，“杀人者死”这种观念的发明权，其实并不属于刘邦。只要你翻阅春秋战国时期墨子、苟子和商鞅等人的著作，都可以见到许多完全相同的表述。但最近数十年来，随着世界各国“废除死刑”的呼声日高，中国封建法典中这项深入人心的传统观念，那种“杀人偿命，血债要用血来还”的法律文化传统，已经遭到了现代文明越来越多的质疑。
而此时此刻漫步在灞河边，西望长安的我，忽然想：在这个问题上，做一点东西方法律文化传统的比较，也许是有些意思的。
翻开欧洲的法律史来看，你会惊讶地发现：在古代西方人的观念中， “杀人者”并不一定须“死”，而“伤人”者也不一定要“刑”，而惩罚那些凶手的办法，则往往只是责令加害人对被害人(或其家属)承担经济赔偿的责任而已。例如，古希腊的法律中就曾经规定，将杀人、放火、斗殴、投毒、拐卖妇女之类的行为，都只视作一种当事人之间的“私事”，可以由当事人“私了”，即私下达成赔偿契约。如没钱赔偿，就转化为一项长期的债务。 (参阅梅因：《古代史》)
古罗马的《十二铜表法》则如此规定：对“杀人者处以死刑”(第八表第24条)，而对“伤人”者，则是责令赔偿金钱，或者实行“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇(第八表第2条)。
相比之下，西欧封建化时期的日尔曼习惯法，就显得更为直截了当。有一句著名的日尔曼法谚说： “要么忍受长矛，要么收买长矛。”这意思是说：在发生血案纠纷时，作为加害人的一方，要么紧咬着牙关，等待对方的子女亲属来进行“血亲复仇”，而要么拿出巨额的财物来对受害方进行赔偿，永久性地平息冤仇。而杀人、伤人这些中国人眼中的“刑事罪行”，这些必定要由国家的公权力出面来“杀一做百”、加以惩罚和阻吓的“公罪”，在西方人眼里，却往往被视为一种纯粹个人、家族间的“私事”，一种根本不需要国家司法介入的、可以用“欠债还钱”式的方法来加以解决的“民事侵权行为”。
不难看出：在发生了刑事伤害案件之后，中国的法律，是侧重对犯罪分子的“惩罚”，而西方的法律，则是注重对被害人的“救济”。这是东方法律文化的一个巨大差异。
平心而论，在这两种迥然相异的法律传统观念里面，各有其利弊与优劣，谁先进谁落后，还真难一概而论。
不过，有些学者也注意到这么一种有趣的现象，即：在中国古代北方的一些游牧民族的“习惯法”中，也是杀人者不一定死、伤人者不一定刑。例如，东晋十六国时鲜卑族的法律规定：杀了人，官府的司法部门一般都不加插手，只责成凶手赔偿对方家属四十九头牛马便算了。隋唐时，西北地区突厥族的法律规定：伤人肢体者赔马，伤人眼睛者要赔自己的女儿。而金朝女真族的习惯法规定：杀人、伤人及偷盗者不但要处死，全部家产还要充公，其中十分之六归官府，十分之四归被害人以帮补生计(参阅郭建： 《中国法文化随笔》)。仅此几例，我们便不难看出：在这些北方游牧民族的法律观念里，与西方法律的价值取向暗暗相通，而与中原地区农业社会的汉族法律文化大异其趣。
说到此处，有一个问题便不能不顺带一提，那就是：尽管在秦以后中国两千多年的历代王朝中，至少有一半的政权是由北方游牧的少数民族建立起来的(参阅《辞海》附录的《中国历史年表》)，但中国的历史(包括法律史)，却全部都是由中原农耕民族的汉人来写的。这个明显的事实，便产生了一种明显的偏颇，那就是——在我们的历史教科书上，往往会流露出一种根深蒂固的“汉族文化优越论”和“中原文化优越论”。一提到那些错综复杂的民族大融合，我们的教科书，往往会过分强调少数民族的“汉化”，而亦往往会在有意无意中忽略了汉文化对少数民族文化的学习、借鉴和吸收。实事求是地说，在古代北方少数民族统治时期的法典中，有关“死罪”的罪名便确实比汉族王朝统治时要少得多。据清末法学名臣沈家本的统计：西周时代，中国的法律便已有“杀罪五百”之说。战国时代以及秦朝，各种关于死刑、肉刑的罪，便公
认多如牛毛。到盛唐时代，政治虽号为清明，社会环境最为宽松，但《唐律疏议》之中，仍然列有死刑的罪名二百三十三种。而相反，在一向被国人视为残暴的、由蒙古人制订的元朝法律中，死罪却只有一百三十五条(参阅沈家本：《沈寄夥先生遗书·历代刑法考》)。对这些无可否认的事实，不知广大的法律史学者们，又会作何感想?
今天的中国，仍然是当今世界判决和执行死刑比较多的一个国家。这虽然有很多方面的原因，但在法律文化观念上，也许仍然与当年那位刘三在灞河边上的那声呐喊有很大的关系。
汉高祖呵汉高祖，想不到“刘项原来不读书”的你，也竟然会在中国的法律思想史上，留下一个这么深的脚印。
不知不觉中，我已经在长长的灞桥上走了三个来回。当地的乡民告诉我：这条用水泥建造的灞桥，其实并不是刘邦当年发表演说时的那条灞桥。那条古代的灞桥，在很久很久以前就已被一场洪水冲垮，它遗留下来的许多巨石，就散落在前方不远处的河滩上。凝视着那条满滩乱石的灞河、远眺着河堤两岸的树木村庄，我忽然又想起了两个古人——
第一个，便是那位著名的唐玄宗，那位日日与杨贵妃在华清池内“温泉水滑洗凝脂”的风流天子李隆基。据史载，他在天宝六年(公元747年)时，不知出于什么原因，曾下诏废除过死刑。但没过多久，就突然爆发了“安史之乱”。当李隆基逃出长安，逃到渭河北岸的马嵬坡时，愤怒的士兵们爆发了一场兵变，他们手持武器，拦住皇帝的马头，高呼杨贵妃“红颜误国”、“不杀不足以平民愤”，于是，可怜的唐明皇被迫赐给杨贵妃一条白绫(用来上吊自杀)，那位倾国倾城的杨贵妃，不得不在众士兵面前，“宛转娥眉马前死”。经此一番变故，唐玄宗当初那雄心勃勃的“废除死刑”思想，也就自然是“水流花落”、“暗逐逝波声”了。
另一位，则是清末的一名维新派志士，名叫陈虬。他在“戊戌变法”前出版的一部著作《治平通议》中，曾用大量的篇幅专门论述了“废除死刑”问题。说来有趣的是，他立论的依据，与西方法学家如贝卡利亚等人所倡导的人权主义、人道主义理论完全不同，而主要从“上天有好生之德”、“民不畏死，奈何以死惧之”之类的立场出发。从这些张里，你可以看出一种道家思想的强烈影响。而他所开列的那些替代死刑的办法，则更富于中国特色，他主张：先将杀人凶手痛打一顿，再处以“宫刑”(即阉割生殖器)，以“杀其雄气”，然后再罚他做苦工，每月所得工钱，则悉数交给被害人之家以作赔偿，期限是20年。每当我读到这段中国法律史上的惊天怪论时，往往会情不自禁地拍案叫绝，因为这样一来，被害人家属既得到了救济，犯罪之人又保存了性命，而司法机关又减少了杀气，看起来真的是一个可以令社会最大限度地减少伤害、恢复和谐的好办法。或许，应该说是一个没有办法中的办法。
可惜的是，百年中国，多灾多难，几个法律学人的微弱呼声，怎经得起封建皇朝旧势力的扼杀与战争、革命洪流的无情裹挟与淹没。所以，直至今时今日，我们才终于得到一个和平的社会环境，得以重新思考关于死刑的存废问题，不过，我们所要面对的最大困难，也许正是刘邦当年的那振臂一呼，在广大中国民众心目中已经深入太久了。
在一片凛冽的寒风中，我又走回了灞桥的桥头。相传，自古以来，长安人送客送到灞桥边的时侯，总喜欢折柳相赠，寓意“挽留”。此此刻，我也仿效古人，在桥头那株老柳树上，折下了一支黄中带青的柳枝。
但此时我心中的愿望却是：愿昔日那“灞桥烟柳”的关中美景能长留天地，而我们那些源远流长的法律传统与观念，则能像李白词中的“年年柳色”那样，也年年“推陈出新”。
摘自：余定宇著《寻找法律的印迹(2):从独角神兽到“六法全书”》
