围绕规范证立价值：各种事实因素的关系脉络
众所周知，德国深受欧陆传统法教义学理论思维的影响。从本书述及的众多宪法判例中我们亦不难发现，联邦宪法法院总是以基本法规范或宪法规范理论为切人点，进入案件的事实因素分析，同时，这种分析也始终围绕所涉规范性命题，借助于事实因素的桥梁，最终将基本权利价值从规范上的应然状态演绎推导出实际案件中的类型化控制基准。因研究能力有限，本书在此仅以“事实因素”为关注焦点，试图通过对前述宪法判例和学说细致梳理，发现其中隐藏的类型化方法。
概略观之，德国联邦宪法法院在宪法判决中曾以如下因素来界定审查基准的强度：@“所涉及事务领域的特性”、“作成充分判断的可能性”、“相关法益的重要性”@以及为许多学者支持的“基本权利的干预程度”。当然还有部分学者主张基本权利的“单一面向／多元面向”或是“主观法面向／客观法面向”之区分来界定审查强度。@乍看之下，这些界定审查基准的因素零乱无序，难分主次。其实，如吾人所知，德国大多数的宪法判例都是以基本权利的宪法价值原则或是基本法规定的实体法规范理论作为推论基础，同时雄居主流地位的学说(实体法观点学派)对其也是大力给予支持的。前文通过“相关法益的重要性”来界定审查基准正是这种规范性理论之体现，其实质乃是以实体法所确立的价值秩序为一般性判断基准，实现宪法保障人权的基本使命。因为“相关法益的重要性”之因素直接与宪法规范理论相连，所以我们就自然可将之与其他事实性因素区别开来，同时，应将之视为一种根本性或一般性判断基准，使其统领或引导其他事实性因素作为次级基准的判断方向。
那么，由权力分立原理所派生出来的、受到学说较大的支持同时也为宪法法院的判决所接受的功能法理论是否能和实体法规范理论并立成为根本性或者说一般性判断准则呢?笔者对此持否定看法。因为功能法理论所涉及的主要是权力分工不同所产生的特殊决策结构下，法院因对政治性问题或政策性问题不便介入而采取的判断回避态度或日司法消极立场，所以其并非作为独立之因素决定基本权利限制的审查强度，它运行的逻辑仍然是以实体法规范理论为基础。也即当具有“充分判断之可能性”的情况下，就照实体法规范理论的一般性判断基准决定审查强度；若情况相反，则因避免作出自己的宪法判断而使实体法确立的一般性基准无适用余地。故从根本上说，功能法理论是依附于实体法理论，是特定领域实体法理论的消极实现形式。
至于“所涉及事务领域的特性”问题，其实，它是兼具实体法与功能法特征的事实因素。例如，经济规制较精神自由适用更宽的审查基准，是因为经济规制具有较强的政策性，法院不宜代行判断；同时也是由于精神自由具有比经济自由更高的价值重要性。再如，政治统治的事务，特别是国防与外交领域，适用宽松的审查基准，亦是由政治部门需要对变动不居的政治局势作机动反应而法院无“充分判断之可能性”使然。这些领域的审查基准决定的实质因素均能上溯到实体法或功能法结构上，因此，该项因素可以化解为上述两个因素而无独立存在之必要。
“基本权利的干预程度”是对基本权利的类型化审查进行精确评价之实质性因素，它甚至可以说是对基本权利的审查强度起决定性作用的评价因素，因为它契合了宪法对人权保护的规范理念。联邦宪法法院对“干预程度”的细致衡量准则有：“干预措施所造成的损害程度”、“干预时间的长短久暂”以及“所干预的是‘既得的权利状态’还是‘可能状态”’等。但这些精细化准则最终均凝聚成一项抽象性评价准则，即“干预措施触及到的是所涉基本权利的保护领域之‘核心’还是‘外围’部分”。@
顺着宪法规范保护人权理念的整体脉络而下，我们可以看到，以基本权规范(理论)为依据，构建的一般性之类型化审查基准，其主脉延展之下，是具体案型中“基本权利的干预程度”的细腻化衡量准则，这些准则最后汇集成基本权领域的核心理论，使基本权利限制的一般性之类型化审查基准再次衍生出更为细腻、客观和精确的类型化基准。当然，除此之外的其他因素，我们丝毫不能否定，也不可忽视其在决定审查强度的参考作用，只不过它们终究只是上述主脉下衍生出的支脉或是上述因素的一个演变形态而已。
有必要强调的是，如上所梳理出的类型化方法推演的模式只是一种简单化了的形态，现实中不可能具有如此规整的、有如数学公式般的精确基准。吾人所期望的，是通过将基本权利限制的审查基准之精细类型化，使判断尽量趋于客观性、合理性而减少恣意性。
摘自：何永红著《基本权利限制的宪法审查:以审查基准及其类型化为焦点/宪法审查原》
