中国市场经济法治建设的完善与展望
(一)正在进行的市场经济立法
经过30年持续不断的立法，特别是2005年前后，中国以加速度的方式修改了多部重要的市场经济法，如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《商业银行法》等，同时制定了多部重要的市场经济法，如《物权法》、《反垄断法》、《劳动合同法》等，使得中国市场经济法律体系基本形成。但是，并未根本告成。
目前正在进行的市场经济立法工作可以概括为两部分：
一部分是关于民商法方面，即作为市场基础的立法。立法工作机构正在组织着手1998年时民法起草专家小组就建议的也列入了立法规划的《民法典》立法工程的其余部分的起草，也就是继《合同法》、《物权法》之后第三阶段的《侵权责任法》、《人格权法》等部分的起草，为形成最终的《民法典》做准备。按照十届全国人大常委会立法规划的要求，为“完善社会主义市场经济体制、适应经济社会发展和加入世界贸易组织的需要”，还急需制定的民商法律，有涉外民事关系的法律适用法、商事登记法、不动产登记法、期货交易法等。
另一部分则是关于经济法方面的，即作为建立和健全市场秩序、维护公共经济利益的立法，以及社会保障立法。最重要的是国有资产法，此外还有循环经济法、社会保险法、食品安全法、外汇法、反倾销和反补贴法、保障措施法、税收基本法。此外，也存在一些立法的修改任务，如反不正当竞争法、预算法、建筑法等o[90]
(二)对未来的展望
从中国经济和政治的发展趋势以及世界的市场经济法律发展动态来看，中国市场经济法律及其实践，不可避免会面临以下进一步发展和完善的挑战。
1．进一步市场化、法治化。30年来的改革已经使得中国市场化、法治化趋势已经成为不可阻挡的潮流，这也是当今世界进入全球化时代后的发展趋势。但是，目前中国的市场经济立法总的来说，还有很多犹豫不决之处，对民商法作为法律体系的基础地位认识尚有不足，私权尤其是私人财产权的范围及其流动性尚有诸多不必要限制，市场主体一体化程度上存在明显不必要的保留，市场交易仍然有许多禁区，经济管理尚未更大程度以市场管理为主要手段。这些都要求进一步完成或完善一些重大市场经济立法。首先是关于私人权利、市场主体和市场交易立法的进一步市场化。无论是《物权法》、《公司法》、《合伙企业法》、《企业破产法》，还是《合同法》、《证券法》等，都有必要继续淡化所有制色彩，强化市场自由的特点；同时，应特别针对现实，着力为国企真正实现市场化改制、农村土地使用权真正实现物权化、私营经济获得平等促进与保护的地位，私人权利获得全面发展和保护等现实市场化课题，提供完善而实际有效的法律支持和保障。其次是关于市场秩序立法的完善。应尽可能转变经济管理的法律手段，立足市场关系，充实和完善市场管理法律，促进市场化管理规范的配套，保障和促进竞争，建立着实有效的市场管理机制，在必要的事项继续保留或强化国家宏观管理措施。
2．做好法律清理和系统化工作。30年来改革的过程性和阶段性，使得不同时期的市场经济立法存在很多不协调的地方。我们过去制定的一些法律，特别是改革初期制定的一些法律，部分是应急性的，缺乏科学性和前瞻性，质量不高，部分随着发展的变化，已经失去了存在的条件，如果不及时修改和废止，法律与社会现实之间就会产生矛盾，影响法律的权威性和科学性。所以，从法律协调和更好地予以适用的角度讲，有必要做清理工作，甚至有系统化编纂的必要。从1999年年底以来，中国实际上就不断对有关的法律、法规、规章等进行清理，还制定了“立、改、废”计划，即立一些法，改一些法，废一些法。加入wTO之后，这种法律清理工作就更为自觉。最近，在全国人大常委会2008年立法工作计划中，又明确提出“法律清理”概念，指出“要组织开展对现行法律的清理工作，抓紧研究提出对现行法律进行清理的方案并组织实施”。全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰为“法律清理”的思路做了说明：“我国的改革开放事业发展很快，法律往往滞后于社会的发展，要提高立法质量，需要对现行法律进行清理。改革开放初期制定的法律，面对的社会问题和现在不同，需要通过清理来实现法律的一致和统一”；“成熟和比较完善的法律领域可以法典化”。[92]关于法典化问题，目前的一个基本思路是，至少就民法部分而言，在完成第三阶段的起草之后，应考虑制定中国民法典。按照全国人大常委会法制工作委员会透露的信息，下一阶段将依次制定侵权行为法、涉外民事关系法律适用法和民法总则，待民法总则颁布之后，再编纂民法典。[93]
3．注重法律实施的灵活性。市场经济法在实践性质上是一种回应型法，这是因为，民商法、经济法的实践主要体现为一种积极法治的实践，即这种法律本身是一种鼓励的方式，而不像刑法，后者是一种消极法治。我们已经注意到，民商法、经济法的适用，往往具有一种所谓“软性法治”的特性，即注重实践中的灵活性，注重实际适用中的评价、权衡，与传统的“刚性法治”发生区别，后者基本上是一种严格固守文本的实践。在今天，市场经济法坚持“软性法治”尤其必要，这是因为，当今世界已经到了复杂无比的程度，资源紧缺、社会信仰的多样、贫富分化、环境污染、城市拥堵等，都要求市场经济法律适用的灵活性。这种软性法治，具有以下特点：法律实践由目的引导；要求法制具有开放性和弹性，参与者必须遵守法律但又允许参与者变革法律；法律设计更注重效率。[94]
4．推进宪法基础改革。全面建立市场经济，应以现代化的民主体制、自由法治的整体配套为前提，这首先体现在，全部法律体系应从内在基础的意义上为民商法正位，或谓私法优位。所以，在以宪法作为根本大法的情形，应将民商法上的有关市场自由的基本制度、原则提升为宪法规范，使之成为全部法律体系的基础，成为节制立法和行政权力的实质根据。然而，1982年宪法虽然在形式上开启了法治，但是在实质上并没有确立民商法优位，因为其制定之时并非立于市场经济目标确定之际，而是中国公有化尚为鼎盛之时，1982年宪法的基本框架，因此是强公有制的，在根本上难以容纳之后国家提出的全面发展市场经济的目标，尽管此后1988年、1993年、1999年和2004年进行了四次修宪，但1982年的既定框架难以根本突破，导致在许多基本问题上难以真正为市场经济松绑。在这种意义上说，1986年出台的《民法通则》，是民商法获得突破发展的开始，但也是与1982年宪法的基本框架冲突的开始，此后民商法越是发达，就意味着与1982年宪法的裂痕越深。因此，下一步应该考虑主动打开宪法局面，将私人生命、自由、人格尊严、财产自由等全面提升为宪法的基本规范，从根本上确立民商法的内在法律基础地位，为市场经济法治确立可靠前提。
5．进行适度的社会软化。现代社会，人们相互影响、相互依赖日益增进，由此而产生的现代社群形态，现代生产、生活的合作状态，使得社会结构本身对于人们生活方式变得比过去更为重要，社会权力、社会利益也越来越具有存在的现实基础。[96]为此，应该强化社会合作、社会团结，贯彻个人利益与社会公益协调发展。[97]例如，发展建筑物区分所有权，发展公私法并轨的相邻制度，适度承认私权限制，均是此理。然而，传统的市场经济法律主要是以极端个体化的权利或者义务作为规范技术建立其规则的，这种技术虽然可以凸显私人的法律主体性地位、激发其主体性意识，但是也容易造成个人主体之间的疏离和对于社会合作的不自觉。同时，一些原本社会性很强的资源在市场经济规则的纯私化体系设计中容易迷失其社会性。中国现在处于2l世纪，因此极有必要在兼顾社会的意识上建立和完善自己的市场经济法治，在坚持私权本位、市场自由的同时也应考虑进行适度的社会软化，在市场经济法律框架中，引入必要的社会经济体制。
摘自：陈小君著《私法研究(第7卷)》
