立法者诱因的问题
经过上述讨论后，应该没有理由再相信那些对国会表现的批评了。不过，国会的诱因呢?米克瓦法官认为，立法者不会认真地对待宪法，因为他们只关心如何连任等短期的问题，而宪法所提供的却是一个长期政策决定的架构。
我们必须将这些问题进行分类：第一类很直观，研究国会的人都会同意，议员并不只关心连任而已。他们会想制定好的公共政策，他们希望与众不同，而且他们也会希望认真地处理所面对的议题，好获得其他议员的尊重。这些动机并不会增加他们连任的机会，但是却会使他们留意宪法的价值。
甚至，这些动机也可以吸引选民，故而让立法者有认真处理宪法的“政治”诱因。当人民很关心宪法权利时，候选人和在位者都会想要认真的对待宪法。
再一次回来看《宗教自由回复法》的例子。正如国会议员看到的，宪法的价值正岌岌可危。最高法院的仙人球毒碱判决(peyoto case，译者按：绪论有介绍此案件)授权立法的侵入，过度限制了宗教行为。替《宗教自由回复法》游说的联盟，让议员们知道促进这些宪法上的价值会有政治上的好处。所以就这个面向来看，国会的诱因似乎可以作为民众主义宪法法所希望的防卫者。
我怀疑会有人主张，今日的政治人物“一般都”有足够的诱因去支持民众主义宪法法的理念。当然有些政治人物会认为：有些人民代表在大部分的议题上满足了他们的选民，因而让他们有某些空间可以根据自己的真诚而行动；其他人民代表则因为认真对待宪法而得到声誉，故在政治上有足够的地位，他们可以利用这些资产在其他议题上满足他们的选民。但是一般而言，政治人物都不太会关心宪法的问题。
不过，别忘了之前我提出的论点，某种程序上这可能是由违宪审查“所造成的”。人民和人民的代表之所以不会认真地对待宪法，是因为他们知道(他们相信)法院会认真地对待宪法。如果人民知道他们有处理宪法的责任时，政治计算可能就不一样了。
怀疑者可能会反驳说，大多数的选举人依旧不会关心宪法。选举人只关心短期的问题：诸如经济会不会好转、候选人在未来两年内的承诺是什么。相对地，我们之所以有宪法权利，就是怕我们短期所想要的会与长期所想要的有所不同。[33]用一个宪法学者很熟悉的说法就是：宪法是清醒的人(了解长期利益而行动的人)对酒醉的人(只考量短期因素而行动的人)的照顾。
例如，在历经一次恐怖攻击后，人民可能会支持违反人权的、侵略性的反恐怖主义措施，而要到好几年之后，人民才会清醒过来，发现他们还是希望在免于恐怖主义的威胁下、受到宪法的保护。批评者会说：宪法就是要避免我们做出隔天清早起床后我们会后悔的事情。但正是因为我们在短期内想要有反恐怖主义的措施，所以政治人物没有避免违反宪法的诱因。
当我们说选举人的长期偏好与他们的短期偏好不同时，其实隐藏着一个吊诡。事实上，当人民在思考要不要采取反恐怖注意的措施时，他们就“已经知道”这些法律可能会抵触某些宪法条文。但是他们在那个当下还是作出决定，认为保障安全比宪法人权还要重要。而几年之后，人民对缓急轻重的看法可能会改变。如果新偏好反映了对薄的宪法的关心，而旧偏好却没有，那么，我们或许可以说新偏好比旧偏好还“深入”，或比较值得受尊重。但是，如我们所见，隐私和社会秩序的冲突，是在薄的宪法里面就会产生的。
之所以要尊重后来的偏好，原因可能是：理论上，当人民的偏好改变时，他们就可以坚持要废除那些反恐怖主义措施。然而实际上，废除法律可能比制定法律还要困难。当我们清醒时，可能会发现要改变那些酒醉时制定的法律，是非常困难的。不过我们不必因为这种反驳，而全盘放弃民众主义宪法法的理念。我们只需要找出一个平衡的方式，让制定法律和废除法律难易相等就好。我们应该设计出一套机制，可以很快地将违宪的法律废除掉。
批评者也可能会援用耶鲁法学院法律教授布鲁斯·阿克曼的理论，他认为应该让人民之前于宪法中所表达的偏好，压过今日人民在法律中所表达的偏好。阿克曼说，有时候人民会历经所谓的宪法时刻(constitutional moments)，在宪法时刻下，经动员的公众会深刻地、经思辨地反省根本的社会秩序问题。相对于宪法时刻的，则是日常的政治(ordinary politics)。批评者会主张，人民在宪法时刻的偏好，好过于日常政治中的偏好。(36]立法者在日常政治的挤压和利益团体的压力下，不太可能发展出一套良好的规则；相对地，在宪法时刻下被动员的人民，可以让他们暂时脱离当下的环境去思考一些根本问题，而才能发展出较好的规则。
这种说法的问题在于：在高度政治动员下对根本问题进行反省思辨后所做出的判断，或许会与日常政治所做的判断“不同”。但为何前者就一定比较好?举两个例子来讨论。
(一)补助艺术家
法学教授约翰·加维针对联邦补助受争议之艺术家的问题。研究国会和司法对这个问题的反应后，发现国会和法院处理的方式完全不同：“在思考这个问题时，国会比较人性化，会去思考如何平等地对待各个团体，而非思考意见的平等。就所选择的解决方案而言，国会比较倾向于妥协，会在完全禁止和自由放任间找到一个平衡点。”我相信应该不会有人认为，国会倾向妥协是因为他们没思考宪法上的问题(或许根据某些宪法上的规范性判准这个妥协是错的，但你不能说它未去思考宪法上的问题)。
(二)控制警察
今日很多保守派的人认为，宪法对警察行为的过度解释(对讯问、搜索、逮捕的诸多限制)，让中产阶级自由派人士感觉颇好，但却让住在城市内的居民饱受犯罪的蹂躏(译者按：美国较贫穷的人才会住在城市内)。自由派人士会反驳说，宪法的限制可以保障每个人(包括城市中的居民)免受警察的蹂躏。这里不需要去讨论谁的观点才是对的。我举这个例子只是想讲，用抽象的方式思考如何控制警察的行为，比起很具体地去思考城市内居民的状况和警车的长相，两者相较，前者得到的判断绝对不会比后者好。
日常政治中的立法者，乃深入地处在公共生活的现实中。利益团体让他们能正确地知道他们的提案对日常生活的影响。米克瓦法官观察到宪法权利是抽象的、一般性的。但是过度抽象也会造成成本。当处在宪法时刻的人民作出抽象的判断时，他们根本不知道其选择对后人的影响会是如何。在无知的情况下，他们将会误判他们创造之权利的成本和利益，也可能会误解该成本和利益的分配方式。
日常政治中所做的判断，可能会受到利益团体压力和过多的自利因素所扭曲；而在宪法时刻中所做的判断，也会因为太过执著于找出永久解决社会秩序问题的合理规则，而遭到扭曲。我想说的是，在宪法时刻中所做的判断，虽然和日常政治中所做的判断不同，但并不会更好。
批评者可能会提出另一种“宪法时刻”的说法。他们现在并不主张抽象决策比具体决策好；相反地，他们主张：在完全了解问题背景和实际效果之后所做的具体判断，会比不了解情况下做的判断要好。但是他们会继续说，法院在个案中所做的判断，就是这种具体的判断。会出现一个个案，一定是有一个真实的人受到伤害；法院在个案中正好可以把所有情况的细节一一检视后，找出最佳的解决之道。相对地，立法部门却只是处理一般性的议题。
想只用立法部门和法院之间的对比，就反对民众主义的宪法法(其强调执行薄的宪法的民主责任和立法责任)，似乎想得太简单了。立法部门也一样会处理现实的问题。想想《梅甘(Megan)法》的起源：由于曾被定罪的性犯罪者绑架并杀害了一个小孩，纽泽西州的立法部门和国会立刻作出回应，制定了这个法律，要求必须向社区公布曾被定罪之性犯罪者居住在该社区之中的资讯。同样地，“三次攻击你就滚蛋”法律，也是因为波莉·克拉斯(Po坶Ⅺass)在加州遭到绑架和杀害后，就立刻制定的。这些法律是好、是坏，或是否合宪，人们会有不同的看法：批判者一定会骂说，这些案例正显示了只因为单独事件就制定法律是不妥当的。不过，这些案例也显示了，立法部门可以像法院一样针对特定的个案作出回应。
当然法院也可以像立法部门一样，针对一般性的、抽象的事项作出回应。例如，法院在面对成千上万因为在石棉环境下工作而引发的伤害告诉时，也设计了一套相当精良的程序，将这些告诉进行分类。根据一位学者的看法，有时候现代的程序设计，会让法院的审判变得像是一场现代的城镇会议。
法院游走于抽象和个案之间的最佳案例，或许要算德沙尼诉温纳贝戈国家社会服务部(DeShaney v．Winnebago CountyDepartment of Soci~【Services)案[。’]的多数意见了。乔舒亚·德沙尼(Joshua Deshaney)的父母在他一岁的时候离婚了，而他的父亲兰迪(Randy)取得了监护权。乔舒亚三岁时，社会工作者得到资讯发现兰迪会打乔舒亚。他们提出了报告，并检查了某些伤口，然后什么事都没做。乔舒亚四岁时，兰迪打他打得太严重，造成乔舒亚永久的脑部伤害，让他成为严重的弱智。乔舒亚的妈妈控告社会工作机构，主张这个机构没好好保护乔舒亚，侵害了他的宪法自由。
首席大法官伦奎斯特在主笔的多数意见中坦承：“法官和律师像一般人一样，都会被这个个案所打动，而想判给乔舒亚和他妈妈适当的补偿。”但是，他继续写到，是兰迪打了乔舒亚，而不是政府打的。最高法院认为，如果乔舒亚胜诉，其他受同样威胁的小孩是否会过得更好，那是一个复杂的实证问题。如果该社会工作机构败诉，那么将来在他们收到类似的资讯时，可能就会更积极地介入。然后他们有可能会“被指控过度地介入亲子关系”；而如果该资讯不正确，或者小孩被打总比更换父母监护权更好时，就会落实这项指控。
自由派人士对德沙尼案判决非常失望。这个判决之所以令人沮丧，不是因为它对乔舒亚的痛苦或其他受类似威胁小朋友的情况漠不关心。如果德沙尼案是错的，那是因为最高法院所做的实证评估(也就是立法评估)是错的。这个案例证明了，法院所做的个案判断和立法部门所做的一般性判断区别并不大。
摘自：[美]图什内特著《让宪法远离法院/宪政古今译丛》
