擅自设立金融机构罪是属于行为犯还是属于结果犯
对此，理论界有不同观点，有人认为是结果犯，有人认为是行为犯。
结果犯论者主张，行为人必须有擅自成立商业银行或其他金融机构的行为结果，方可构成本罪。如果行为人擅自设立金融机构还处于预谋阶段，或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或其他金融机构并未实际成立，则行为人不构成本罪。至于擅自设立的金融机构是否开展工作，是否从事相应的金融业务，是否造成了危害，均不影响本罪的成立。①刑法的结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂的犯罪。笔者不赞同这种观点。理由如下：其一，该种结果很难认定。在司法实践中，能够以上述标准来判断金融机构是否存在的情形几乎不存在。根据商业银行法第12条的规定，设立商业银行应当有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员，有健全的组织机构和管理制度等。根据商业银行法第13条的规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币，设立城市商业银行的注册资本最低限额为l亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。实践中几乎没有哪个犯罪分子设立的金融机构能在实质内容上达到上述要求。可见，擅自设立金融机构罪的成立除了没有经过国家主管部门的审批许可之外，金融机构的实质要求对于擅自设立的金融机构而言也是不可能达到的。其二，擅自设立金融机构行为造成的危害结果并不在于是否成立了金融机构。金融机构的存在是行为的结果，结果犯中的结果是指危害结果。刑法中的危害结果，是指刑法规定作为某种犯罪构成要件的危害结果，亦即犯罪行为对某罪直接客体造成的危害。危害结果的表现形式必须是客观的、有形的、物质性的，无形的、精神性的危害结果不能作为结果犯中的结果予以认定。擅自设立金融机构的行为，直接危害正常的金融秩序，非法吸收公众存款时，可能会给储户造成损失，损害金融机构在公众心目中的地位。上述这些都是擅自设立金融机构行为实际或可能造成的结果，但它们都不影响该行为是否构成犯罪，只影响到量刑，且以上结果往往都是无形的，难以测量的。
行为犯论者认为，设立本罪的精神主旨在于打击擅自设立的行为。司法实践中，擅自设立的行为往往与其他违法犯罪行为混在一起，对金融秩序造成了很大的危害。例如，在设立过程中，与伪造、变造国家机关公文、证件、印章等行为联系；在设立金融机构之后，非法吸收公众存款，经营证券业务，从事期货交易甚或纯粹就是为了诈骗而设立等。因为主体本身的不合格，条件的不具备，所以实施的这些行为给金融活动良好的、有序的运行带来巨大风险，严重的可能引发金融危机。擅自设立金融机构罪是行为犯。行为犯的既遂是以行为的实行或者完成为标准，只要行为人实施的行为符合刑法分则所规定的要求，不论是否发生结果，都构成犯罪既遂。如果已经着手实施行为，但由于行为人意志以外的原因，致使行为不能完成，则是犯罪未遂。如前所述，擅自设立是一个复杂的行为过程，包括一系列的行为动作。因此，只要行为人在没有经有关主管部门许可的情况下，实施上述一系列行为中的一种，就可以认定是着手实施擅自设立金融机构的行为。如行为人公开宣称金融机构存在，行为人伪造、变造批文，行为人为筹建金融机构选址、招募人员等。如果行为人在开始着手之后，由于意志以外原因，如被发现、举报，伪造的公文被识破而停止下来，则是犯罪未遂。当然，如果情节轻微，危害不大，可不认为是犯罪。擅自设立金融机构的行为的完成是一个很难认定的问题。但行为是否实施完毕，直接涉及犯罪的既遂。认定行为是否实施完毕，可以行为的结果是否出现为参考。当然，擅自设立的直接结果是金融机构的成立。正如前述，行为人设立的金融机构不可能完全符合法律规定的条件。因此，对设立的金融机构只能作抽象的判断。只要在社会上公开以某种金融机构的名义存在，也为公众认可，并可开设必要的金融业务，这时的设立行为事实上已处于完成形态，是犯罪既遂的体现。另外，如果擅自设立的金融机构已经开始经营金融业务，如商业银行开始办理存贷款业务，保险公司开始提供保险服务，证券公司开始发行证券，期货交易所开始从事期货交易等，毋庸置疑，是犯罪的既遂。①
本罪是行为犯还是结果犯，问题的焦点在于对客观方面的行为——“擅自设立”的理解，《现代汉语词典》对“擅自”解释为“对不在自己职权范围内的事情自作主张”。“擅自”一词用于刑法中，承继了其原意。行为人明知自己的行为超出自己的职权范围，希望某种结果的实现而自作主张实施该行为，主观上具有故意，可谓刑法上的擅自。就本罪而言，有关法律明确规定，设立金融机构必须经国家有关主管部门的批准。商业银行法第ll条规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。证券法第102条第2款规定，证券交易所的设立和解散，由国务院决定。证券法第122条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准；未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务。保险法第71条规定，设立保险公司，必须经保险监督管理机构批准。《期货交易管理条例》第6条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批；未经国务
院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。《期货交易管理条例》第15条规定，期货公司是依照公司法和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构；设立期货公司，应当经国务院期货监督管理机构批准，并在公司登记机关登记注册；未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。
可见，未经国家有关主管部门的批准，任何自然人或单位都没有权种自作主张设立金融机构。因此，凡违反上述金融管理法律法规，未经有关主管部门批准，设立金融机构的行为，都符合“擅自”的条件。
摘自：彭凤莲,郦毓贝著《破坏金融管理秩序罪认定与疑难问题解析(中国法律适用文库)》
