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  • 格式条款的限制--新保险法实务热点详释与案例精解

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    格式条款的限制

    【法律条文】

    [新法] 第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:

    (一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;

    (二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。

    [相关法规] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。

    《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

    第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效c一

    第五十二条有下列情形之一的,合同无效:

    (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

    (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

    (三)以合法形式掩盖非法目的;

    (四)损害社会公共利益;

    (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

    第五十三条合同中的下列免责条款无效:

    (一)造成对方人身伤害的;

    (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    [新法主要变化]

    新法对于格式条款的限制规定,是此次法律修订中新增加的内容。

    【法理要旨】

    本条款属于此次保险法修订增加的条款;其立法本意既是为了与《合同法》关于格式条款的相关规定接轨,为了体现对于投保人、被保险人、受益人的利益保护,也是适用旧《保险法》所获得经验的总结。

    在以往的保险实践中,的确存在一些加重被保险人和投保人责任,免除保险人法定义务,排除投保人、被保险人或者受益人依法所享有权利的格式条款。上述条款在实际使用中,曾经受到社会各界的强烈批评。

    例如,有的机动车辆保险条款曾规定,车辆发生保险事故,无论何种情况,车辆残值均归被保险人,并且上述残值应当从保险金中扣除。此种规定与新《保险法》第59条的规定不符合。①此种条款可能构成“免除保险人依法应当承担的义务”。

    再者例如,有的保险条款规定,机动车发生意外事故造成损失,第三方负有民事赔偿责任时,被保险人不得直接向保险公司索赔,而必须向第三方索赔。更有甚者,有的保险条款规定只有被保险人向第三方提起诉讼,并且依据诉讼程序仍然不能获得第三方赔偿时,被保险人才能够向保险公司索赔。②

    在保险实践中大量存在的上述格式条款,曾经一度引起投保人、被保险人、受益人和消费者组织的不满,将此类免除保险人责任、加重投保人和被保险人责任的格式条款称为“霸王条款”。

    2005年1月10日,浙江省工商局通报认为,在该省正在使用的577份保险合同中有2100条格式条款存在问题,主要涉及免除保险经营者责任、加重消费者责任和排除消费者主要权利等,并向驻浙23家保险公司发出通知,不合法的保险合同格式条款必须限期修改,不合理的问题条款也应协商争取修改。以上问题条款,有人寿、财产两类保险合同共性问题,也有人寿和财产各类合同的个性问题。工商局就此向各保险企业发出了修改通知书,并要求保险公司在规定时间内将修改后的合同样本报送省局审查备案。据了解,工商部门叫停保险格式条款,这在全国尚属首次。浙江保监局将工商局的相关意见上报中国保监会后,保监会给予了充分的重视,并组织力量着手对保险合同条款问题进行清理。为此,保监会在2005年12月下发了《关于认真解决保险条款存在问题的通知》,提出了处理意见,要求各保险公司遵照执行。2006年中国保监会加快了清理保险合同的“霸王条款”的步伐,于2006年4月连续下发了《关于对人身保险条款及费率进行自查自纠的通知》和《关于整改人身保险条款存在问题的通知》,要求各保险公司近期对所有在售产品条款、费率进行自查自纠,并要求限期整改,加强对保险条款的管理。同时要求尚未完成整改工作的保险公司应加快工作进程,并在2006年5月20日前上报修改后的人身保险产品。对逾期仍未完成整改工作的,将根据有关法律、行政法规进行严肃处理。2005年以来,保监会为切实维护投保人的合法权益,加大了对保险合同不合理条款的整改力度,并决定从2006年起有计划、有步骤地推动行业标准条款的制定,全面启动保险行业条款标准化工作。

    一、对于格式条款进行规制的原因

    对于保险合同的格式条款进行规制,其原因在于:第一,保险合同在多数情况下属于格式合同或者存在格式条款。有的学者甚至将保险合同称之为“附和性合同”,意即在保险合同的拟定过程中,很少受到投保人、被保险人、受益人的影响,保险合同更多地体现了保险人的意思。尤其在当代保险交易中,存在着大量的便捷式的保险交易。例如,在欧美国家的机场中,投保人(乘客)可以在保险自动贩卖机中获得保险合同并缔结合同。此时,保险合同更像是一个自动的贩卖商品,投保人仅仅具有附和、依从固定的合同内容之权利,而无法参与谈判、协商。第二,保险合同涉及到大数法则与概率论,保险精算技术对于一般投保人而言过于深奥。对于普通投保人、被保险人、受益人而言,其无从了解保险费率、保险合同条款的制定依据与过程。第三,保险公司相对于普通投保人来讲,在经济地位、保险经验方面均处于强势地位,保险人有可能(而不是绝对)取得某些合法的不道德利益(unconscioableadvaIltage)。为了从实质公平的角度出发,矫正事实上投保人、保险人在缔约过程中的不平等地位,保险法律需要对于一些不公平的格式条款进行规制,在司法审判或者仲裁中,削弱保险人的优势地位,平衡保险合同缔约双方的利益。这是国家对于保险经济中不平等现象的规制。

    有观点认为,现代保险业已完全实现了保险合同的格式化,保险条款都是由保险人事先拟订好投入保险市场,将承保范围、承保条件、赔偿处理等要素以标准条款的形式提供给投保人,投保人绝大多数情形都只能被动选择或不选择,尤其是个人投保人绝无如一般合同那种充分协商合同内容的自由和能力。因此,保险条款成为一种典型的格式条款。为强化对格式化保险条款的规范,新《保险法》对此进行了特别法上的规制,新《保险法》第17条明确说明义务、第30条不利解释原则,是对原《保险法》固有条文的完善,与新增的第19条一起构成《保险法》对格式化保险条款的整体规范,目的在于从立法上对保险条款可能存在的不公平现象进行预防和纠正,防止保险公司滥用格式条款,以实现契约自由与实质公平的协调一致。③

    二、格式条款的特征

    按照新《保险法》的规定,并不是所有的保险合同条款均属于格式条款。合同法对此早已有定义:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

    第一,保险合同格式条款是由保险人为了重复使用而预先拟定的保险合同条款。

    新《保险法》本条款的立法本意是为了对于保险人拟定的不公平的格式条款进行矫正,而不是针对有可能出现的投保人预先拟定的合同条款。因此对于在某些特殊情况下由投保人预先拟定的保险条款,本条款的规定并不适用。

    在保险实务中,保险人预先拟定的格式条款往往会重复使用,而不会只是使用数次。

    还有人认为,如果保险人提供的格式条款还未进行反复使用,则不能视为《保险法》和《合同法》规制的格式条款。笔者认为,格式条款的定义强调在于,重复使用是保险人拟定格式条款的目的,而不是强调格式条款已经重复使用的状况。也就是说,如果保险合同的格式条款是保险人为了重复使用而预先拟定的,即使在争议发生时没有来得及重复使用,也应当作为新《保险法》规制的格式条款对待。

    第二,保险合同格式条款的适用对象是不特定的投保人。

    保险合同具有同样内容的合同大量存在的特点。保险业从其经营特点来看,保险人需要对于某一类的特定的风险池进行风险管理;如果特定风险池中的风险个体数量达不到一定的规模,则概率论和大数法则无法发挥作用。因此,对于特定的保险品种,其购买的投保人应当维持一定的数量规模,否则特定的保险品种又无法体现大数法则的作用,无法维持该产品的持续经营。

    在保险实践中,有一些保险合同承保的风险极为特殊,保险合同即使由保险人事前拟定,也不可能适用于大量的其他投保人。例如,航空器保险合同、核设施保险合同,等等。此时,应当认为此种保险合同就不具有格式条款的特征。

    第三,保险合同的内容是固定的。

    保险合同的条款内容是预先拟定的,用形象的比喻就是,投保人要么接受,要么走开(take it orleave it),没有更多的选择权和协商余地。

    一方面,由于保险经营的特点,一定的保险品种的经营需要相当数量的承保风险,因此同样的保险合同有重复使用的需要;另一方面,由于工业化的进程和生活经营节奏的提高,在现代生活中,固定内容的合同已经被大量使用,包括在保险业、运输业、仓储业等领域。因此,格式条款能够体现效率原则,顺应工业化社会的节奏需要。

    如果在某些特殊情况下,投保人使用了保险经纪公司作为代理人与保险人就保险合同条款进行一一协商,或者就保险合同条款进行谈判、协商,最终条款内容是双方当事人协商一致的结果。此时,就不能将上述保险条款认为是格式条款。

    另外,在保险人反复使用的保险单之外,如果投保人同保险人就保险合同内容进行了补充约定或者变更约定,则体现补充约定或者变更约定的保险批单、补充协议、备忘录往往也不是格式条款。

    三、格式保险合同与保险合同中的格式条款

    并非是所有的保险合同的格式条款均应当按照新法第19条的规定判令无效。在保险实践中,投保人、保险人订立的保险合同一般都是保险人预先拟定的格式合同,但是只有那些免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的,排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的格式条款才能依法判令无效,而格式合同其他条款并不会被认定无效。

    四、对于“依法”一词的理解

    在新《保险法》第19条中规定,免除保险人“依法”应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;排除投保人、被保险人或者受益人“依法”享有的权利的格式条款无效。此处应当注意,对于无效情形包括格式条款对于法律规定的义务的免除和对于法律规定的权利的排除。上述所谓“依法”一词所界定的法律,既包括《保险法》和《海商法》,也包括其他法律和行政法规。

    例如,不少保险公司在车辆保险合同中,往往指定车损维修厂,保险合同的格式条款约定:“保险事故发生后,事故车辆应到保险人指定的或认可的修理厂进行修理。未到保险人指定或认可的修理厂修理的,保险人不负赔偿责任”。有观点认为:从《反不正当竞争法》的角度而言,这是限定购买或服务的行为;从《消费者权益保护法》的角度而言,这侵犯了消费者的自主选择权。至于“由保险人认可的修理厂修理”的规定,如在保险条款中明确列举,当属合理。但如在保险条款中事先未作约定,等出险后再由保险人单方认可,这实际上是将确定修理厂的选择权赋予保险人,保险人出于自身利益考虑而做出不利于投保人或被保险人的决定。上述格式条款因为排除被保险人依据《消费者权益保护法》而享有的消费自主权而可能被认定无效。

    如果格式条款约定免除了《保险法》等法律、行政法规强制规定的保险人的义务,排除了《保险法》等法律、行政法规强制规定投保人、被保险人、受益人的权利,则自不待言,应当认定格式条款无效。例如根据《保险法》第46条的规定,人身保险的保险人不享有在给付保险金后向第三者的代位求偿权,被保险人仍有权向第三者请求赔偿。被保险人的权利为强制性规范所授予,人身保险条款不得约定被保险人将其向第三者求偿的权利转让给保险人,否则即构成“排除被保险人或受益人依法享有的权利”的无效条款。

    问题是,在《保险法》中存在着大量的任意性规范,对于上述任意性规范规定的权利、义务是否能够由格式条款进行排除、免除?

    有观点认为:在保险合同法上,任意性规范亦占相当大的比例。对于当事人能否任意排除任意性规范的问题,《保险法》上有相对独特的认识。德国《保险法》有“相对强制规定”理论。德国保险学界将《保险法》上的强制性规定分为“绝对强制规定”和“相对强制规定”。绝对强制规定,如保险利益、重复保险、超额保险等禁止性规定,不得以契约变更之,无论是否对被保险人有利。所谓相对强制规定,其法意原为保护被保险人所设,原则上不得变更,但若有利于被保险人者不在此限。此类规定,不能以一般私法上原则判断,而是以法条规定内容是否对被保险人为有利为据。换言之,此种规定为最低之契约内容标准,防止保险人以附合契约之方式剥夺被保险人权益。因此,对于《保险法》规范的判断,不能囿于民法的一般观点。《保险法》上条文有“契约另有约定外”等类似语句之规定,从民法之观点看属于任意性规定;但在《保险法》上,仍应探讨其实质之内容,若其实质内容在于保护投保人或被保险人,基于保障弱势投保人和被保险人之立场,该类规定应解释为仅能为更有利于被保险人或投保人特别约定之“相对强制规定”。依据上述理论,如果保险条款的特别约定,排除了这种形式为任意性规范但实为“相对强制规定”的适用,而此特别约定与该规定相比,对投保人、被保险人或受益人更为不利,则此条款约定视为对被保险人法定权利的排除或者保险人法定义务的免除,构成无效条款。例如,根据新《保险法》第15条的规定,除《保险法》和保险合同另有约定外,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。该条对于合同解除权的不同配置,应解读为保护投保人和被保险人之相对强制规定,如果保险条款有特别约定,保险合同成立后,保险人有权随时解除合同,则此约定违反了该条关于合同解除权的立法精神,构成对保险人法定义务的免除,为无效条款。从格式条款内容控制原则的实质精神看,本来即是强调对格式化条款内容,在其未违反法律强行性规定时,仍然基于诚实信用原则和利益衡量加以控制。可以说,对此种情形下保险条款的效力认定是新《保险法》第19条适用的主要方面。严格来说,上述这种对任意性规范排除适用的规制,仍然是以强行法为根本依据的。对于当事人排除任意性规范的控制,不过是对当事人代替任意性规范的条款是否符合公平合理标准的审查,即以民法上诚实信用原则和公平原则的强行性规定来审查格式合同中排除任意性规范的条款,所以它最多不过是法官以强行法的尺度进行衡量的对象。故任意性规范对格式合同的规制最终要依赖强行法规范。正如德国法上将那些不得随意约定排除的任意性规范也要称之为“相对强制规定”。④

      笔者认为,上述观点值得赞同。

      五、对于无效格式条款的处理

      新法第19条规定的格式条款属于《合同法》中所规定的“绝对无效”的情形,不是指合同条款可撤销、可变更的情形。也就是说,人民法院遇到上述格式条款,不必投保人请求,可以依据职权主动判令上述格式条款无效。格式条款判令无效之后,并不意味着其他条款一概无效,也不意味着整个保险合同全部无效。

      摘自:詹昊著《新保险法实务热点详释与案例精解》

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