保护义务的继受：日本法与中国法中的保护义务
(一)日本法中的保护义务
由于德国法和法国法的强大影响，保护义务自产生和发展以来，受到许多国家的重视，甚至有一些国家在法律或判例中，效仿德国或法国的做法，认为合同债务人负有保护义务，例如，希腊、奥地利、比利时、西班牙等国家都以不同的方式在不同程度上承认保护义务可以成为合同的内容D[66]
此外，在施陶布发现积极侵害债权理论后不久，日本学者冈松就将此理论引进了日本并加以改造，认为债务不履行除了履行迟延和履行不能外的第三种情形为不完全履行。通知、警示、协助及保护等附随义务的违反属于不完全履行之事由o[‘’]虽然日本的民法同样没有对不完全履行加以规定，但是判例和学说显然接受了这一思想。在信赖关系理论的影响下，附随义务的范围呈现出扩张的趋势。从20世纪70年代开始，契约中一般“安全注意义务”理论开始形成与发展。安全注意义务是一种要求义务人积极作为的义务。1975年日本的一项判例首先认肯在国家与公务员之关系中，国家对公务员负有“安全注意义务”，随后这一义务逐渐扩大到雇佣契约、劳动契约、住宿契约、旅游契约、托儿契约以及学校与学生、物业管理、公共设施利用管理等广泛的领域。[68)可见，判例通常通过诚信原则的具体适用，认为安全注意义务是附随义务的一种重要类型。关于契约中的安全注意义务，日本内田贵先生总结道：一般而言，以契约为目的而开始的交涉，随其交涉行为的进展，直至在交涉当事人间产生一定信赖关系的阶段，此时，双方当事人间的关系与单纯的一般市民间的相互关系不同，应该说产生了在诚信原则支配下的法律关系。发展到这种法律关系应该说此时双方必须相互负有不得损害对方人格、信用、财产等而为行为的诚信原则上的义务D[69]违反这些安全注意义务，构成缔约过失或者债务不完全履行。
(二)我国法中的保护义务
1．我国台湾地区民法
日本的不完全履行理论对我国台湾地区的判例和学说具有深远的影响。姚志明先生认为，台湾地区的不完全给付理论，是德国学者施陶布于1902年所倡导，而历经德、日两国之判例及学说承认后，从日本输入中国的o[70]根据王泽鉴教授的观点，不完全给付包括给付义务之违反和附随义务之违反，[71]而黄茂荣教授也认为不完全给付包括不良给付、附随义务及保护义务之违反o[72]也就是说，保护义务是不完全给付的前提之一，它是债务人在给付义务之外所承担保护债权人人身、财产不因给付义务的履行而遭受侵害的义务，不履行或不适当履行该义务将构成不完全给付，需要按不完全给付理论承担责任。
不过，长期以来，台湾地区民法学界对不完全给付的法律规范基础为何存在激烈的争论，[’3]其原因在于何谓附随义务，“民法典”未设有一般规定0【74)王泽鉴教授认为附随义务与给付义务同属契约上的义务，具有允许法院造法的功能。[75)不过1999年台湾地区“民法典”修订后，债编第227条已经明确规定，“因不可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付不能或给付迟延之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿”。该规定接受了学说上的不完全给付理论，结束了法源基础之争论。立法理由明确说明债务履行过程中，债务人违反附随义务，为构成不完全给付之重要类型o[76]对于因债务人违反附随义务造成的固有利益之损害，债权人同样可以在契约责任内请求赔偿。因此，以不完全给付为基础的损害赔偿请求权的法律基础也经历了基于诚信原则创立的判例法到实定法规范的发展过程。
尽管如此，在台湾地区，包括保护义务在内的附随义务仍然依附于不完全给付理论以及判例和学说，它的法律基础主要是诚信原则，当然也有一些具体的规定，例如台湾地区“民法典”第483条规定的雇用合同中的保护义务。而姚志明先生认为，附随义务也可基于当事人的约定产生。[77]总体而言，在台湾地区，附随义务主要处于判例法中，立法者还没有为其建立独立的法律规范基础。
此外，受到德国判例和学说的影响，台湾地区的通说认为，债之关系是一个发展性的过程，因此附随义务(尤其是保护义务)在各个阶段均可发生。在缔约阶段发生的附随义务称为先契约义务，违反此项义务，应成立缔约过失责任。而且附随义务并不随着给付义务的完成而当然地消灭，契约关系消灭后，基于诚信原则，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护当事人的给付利益，或是人身、财产等固有利益。这些义务同样包括通知、协助、保护等类型，学说上称为后契约义务。这些阶段的附随义务共同构成了契约关系中的义务群。
从司法实践而言，台湾地区以违反“附随义务”为损害赔偿原因的判例也积累得相当多，并且在逐渐增长。根据姚志明先生的统计，从1999年到2002年三年时间里，台湾地区“高等法院”和“地方法院”引用附随义务违反而作出的判决就达500多件。不过，台湾地区“法院”并不严格区分附随义务和从给付义务，因而其中有些判决涉及的实际上属于从给付义务违反之案件，当然也包括许多因违反保护义务而提出损害赔偿的案件0[78]
总之，在台湾地区，保护义务是附随义务的一种具体类型，它是在继受德国、日本的积极侵害债权或者不完全履行理论的基础上，通过创立不完全给付理论发展起来的，是判例和学说共同努力的结果，目前还处于判例法中。在该体系内，认为保护义务是债之关系的构成要素，债务人违反保护义务，将构成不完全给付，应当承担违约责任。
2．大陆地区民法
由于众所周知的原因，中国大陆的法制建设起步很晚。虽然1986年颁布的《民法通则》在借鉴西方国家特别德国立法和司法经验的基础上，于第4条将诚实信用作为一项基本原则予以规定。但是，由于对诚信原则的意义、内涵、功能及适用范围等一系列基本理论问题缺乏深入的研究，在相当长的一段时间内诚信原则的价值没有受到判例和学说的重视。到了20世纪90年代中期以后，由于社会经济的发展，我国的法律环境发生了很大变化，也由于我国民事法律的不完善，出现了大量法无明文规定而又需要法律解决的案件，法院开始频繁地引用诚信原则解释法律，开始了将它具体适用于解决案件的司法实践，[79]诚信原则的意义才逐步受到人们的重视，理论研究成果也逐渐丰富起来，不过，大部分理论研究还只是限于一般性的基础理论，对诚信原则具体适用的研究仍然停留在相当肤浅的阶段。附随义务是判例和学说在诚信原则基础上发展起来的，是诚信原则具体适用的一个重要方面，但目前公布的大部分有关论述仅限于对台湾地区学者研究成果的转述和介绍，对于附随义务的一系列基本理论问题还缺乏深入研究。
然而，1999年颁布的《合同法》在附随义务的法定化上，却发挥了后发优势，它借鉴了国外判例、学说和立法的最新成果，对许多较为成熟的附随义务类型作出了明确规定。首先，《合同法》第42条和第43条规定了先契约关系中的忠诚义务、保密义务；其次《合同法》第60条规定了合同履行过程中的通知、协作、保密等义务；再次《合同法》第92条规定了合同终止后，当事人的通知、协作、保密等义务；最后，在《合同法》分则部分，对典型合同中的许多附随义务进行明确的具体规定，其中包括保护义务。这些规定表明我国《合同法》规定的附随义务涵盖了合同关系发展的整个过程，即在先契约阶段、合同履行阶段以及合同履行之后，当事人都应当履行相应的附随义务。和其他国家的立法相比，我国合同中附随义务的法定化程度是相当高的。这体现了我国《合同法》对信赖利益的充分重视，反映了合同制度在现代社会化潮流下的发展趋势。
《合同法》颁布后，我国司法实务中，当事人因保护义务的违反而起诉损害赔偿的案件逐渐增加，各级人民法院判决当事人承担因违反保护义务而造成损害的违约责任的判例也积累得越来越多。这些判决承认的保护义务类型主要有：告知义务(如销售者应告知化妆品可能引起皮肤过敏的负作用)、注意义务(如手机维修商应注意防止手机储存的信息丢失)、保护义务(如宾馆对顾客应尽必要的安全保护义务)、警示义务(如汽车维修商发现不属于其维修范围的油管破裂应尽警示义务)等。可以说，有关保护义务的判例正在逐渐形成。
总之，在我国内地法律中，附随义务或者保护义务之概念，是学说继受与法律继受的结果，《合同法》以及相关的法律对此予以较为积极的肯定。唯作为学说继受及法律继受结果的“附随义务”，如何使之真正在中国的土地上生根成长，尚需我国学说及司法实践的共同努力n[80]
3．小结
我国法中的保护义务是法律继受的结果，特别是深受德国判例、学说及立法的影响。就内地的民法而言，虽然有关保护义务的理论研究起步较晚，但是它的实定法基础却相当发达，《合同法》及相关法律法规均对许多类型的保护义务作出了明确的规定。如何对这些规定进行恰当的解释，以丰富保护义务的内容，厘定其界限，保证其被正确适用，并使之形成完善的理论体系，应是当前判例和学说需要努力研究的课题。
摘自：陈小君著《私法研究(第7卷)》
