使用他人空间之权”抑或“于他人空间上有建筑物所有权之权”
空间地上权究为“使用他人空间之权”抑或“于他人空间上有建筑物所有权之权”，各国及地区立法例不同，主要有两种：
其一，“使用他人空间之权”立法例。采此立法例的有《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”，不妨以二者之地上权立法例说明问题。《日本民法典》第265条规定：“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利。”我国台湾地区现行“民法”第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。”显然，在上述立法例中，“在他人土地上有建筑物或工作物”，系地上权人获得地上权的目的，而地上权人行使地上权的本质，则表现为对他人土地的“使用”之权。因此，按上述立法例，地上权之性质为“使用他人土地之权”。相应地，空间地上权之性质即为“使用他人空间之权”。
其二，“于他人空间上有建筑物所有权之权”立法例。采此立法例的有德、瑞两国民法典，不妨也以两国地上权之立法例说明。《德国民法典》第1012条规定：“土地得以此种方式设定负担，使因这一设定而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”依此规定，地上权是指在他人指定的土地的地表之上或者地表之下以建筑为目的的可转让、可继承的权利。德国民法著作一般认为，地上权“是指建立在他人土地上的物权性质的有时间限制的使用所有权”。在德文中，“地上权”一词的原意就是“建筑权”，即在他人土地上为自己而建筑，建成的建筑物为自己所有。所以，在德国法上，设立建筑权的目的是取得对建筑物的所有权。与此相同，《瑞士民法典》也直接将地上权规定为“建筑权”。该法第779条第1款规定：“在土地上可设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物”；第2款规定：“前款的权利，如无另行规定，可让与或继承。”可见，在瑞士民法中，地上权设立的目的主要在于“维持或保有建筑物”。因此，按上述立法例，地上权为“于他土地上有建筑物所有权之权”。相应地，空间地上权即为“于他人空间上有建筑物所有权之权”。
上述立法例之不同，取决于各国及地区的法律传统与立法实际。在民法上，我国台湾地区“民法”与日本民法一样，已将建筑物与土地分别作为各自独立的不动产对待。也就是说，建筑物原本就是独立的不动产，自然无须借助地上权之设立而取得独立不动产之地位的必要。因此，我国台湾地区“民法”与日本民法设立地上权的本质，乃在于“使用他人土地”。而德、瑞两国由于受罗马法“土地吸附建筑物”的不动产原则的影响，将附着物视为土地所有权的组成部分，因此，其设立地上权的目的在于使建筑物脱离土地所有权而成为独立的不动产，此从德国《地上权条例》第12条关于“在地上权支配的土地上建造的建筑物是地上权的必要组成部分”的规定中可见一斑。基于此背景，德、瑞两国地上权自然重在强调“维持或保有建筑物”。此与日本及我国台湾地区显为不同。
笔者认为，尽管立法例有上述不同，但是，就一项完整的空间地上权而言，上述两项权利必须同时存在而不可偏废。具体而言，要在他人土地空间上拥有建筑物或工作物的所有权，必须首先有对他人土地空间的使用权，否则，建筑物或工作物将因无以依托而成为“无源之水”或“无本之木”；相反，仅仅获得“对他人空间的使用权”并不充分，空间地上权人必须基于某种目的或以某种形式而使用他人空间，否则，“使用他人空间之权”将因缺乏具体内容而变得毫无意义。因此，只有当“使用他人空间之权”与“于他人空间上有建筑物所有权之权”相结合而统一于空间地上权之时，空间地上权才真正具有实际意义。本书认为，各国或地区可以基于本国或本地区的具体实际而选择不同的立法例，但是，无论选择怎样的立法例，该项权利的本质特性是什么，理论上都必须予以明确。从法律属性上看，地上权本质上是一种用益物权。正因如此，地上物的有无与地上权的存续无关。也即，地上物存在后，固然可以设定地上权，没有地上物的存在，也无碍于地上权的成立；而且，地上物灭失后，地上权并不消灭，地上权人仍有权依原有使用目的而使用土地；同时，地上权人不自行使用土地而将土地出租给他人使用的，也无不可。这些特性均因地上权为用益物权之故。作为用益物权，其用益的对象是什么?显然是土地，即对土地的用益。王泽鉴认为，据法制史及比较法的说明可知，我国台湾地区“民法”第832条系采日本立法例，认“地上权系为使用他人土地之权，而非于他入土地上有附着物所有权之权”由此可见．地上权是一种以他人土地为用益对象的用益物权，本质上应认为是“使用他人土地之权”，而不能认定为“于他人土地上有建筑物所有权之权”。空间地上权是地上权的一种形式，相应地，空间地上权的性质应为“使用他人空间之权”，而非“于他人空间上有建筑物所有权之权”。
既然地上权是一种用益物权，在对它进行立法时就必须注重揭示其用益物权的特性，而不应当相反。就此而言，德、瑞两国地上权立法例侧重强调“建筑物的保有”，似乎有偏离用益物权本质特性之嫌疑，值得推敲。
摘自：陈祥健著《空间地上权研究/民法的传统与现代》
