经济法实质正义的现实路径
1．独特的规范形式
经济法实质正义的价值目标体现在其特有的规范形式之中。经济法所规范和调整的是具有全局性、公共性的社会关系，以及平等主体之间不平衡的经济利益关系，而这些特定的社会关系已经超出了个人权利义务的利益范畴，使遵循传统法律“假定、行为模式、法律后果”的逻辑结构之规范性条款无法承载经济法实质正义的价值目标。经济法规范形式的特征主要有二，其一，标准性规则。法律规则可以分为规范性和标准性两种，“规范性规则的逻辑结构以及所包含的要求都是明确、肯定、具体的，可以直接适用而不需加以解释；而标准性规则的逻辑结构及其所包含的要求通常缺乏明确性与具体性，因而需要根据具体情况和特殊对象加以解释和适用”。经济法规则更多表现为标准性规则，这种标准性规则“构建了一种相对抽象与宏观的经济秩序”，使“经济法不同于解决具体问题与个体性行动的私法规则，而与宪法规则具有较为相似的特点”o[74]例如，美国《谢尔曼法》第l条规定：“任何契约，以托拉斯或其他形式做出的联合、共谋，用来限制洲际之间或者与外国之间的贸易或商业，均属于违法；任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，均被视为刑事犯罪……”这种标准性条款在个案纠纷的适用中，尚需相关专业解释和政策依据予以支持。例如，在多大程度上的企业联合将构成对贸易自由的限制，就需要专门执法机关根据当时的市场结构和政策取向作出解释。其二，政策性规范。20世纪以来，当“政府借助法律公开参与社会财富分配，制订经济和社会计划时。法律越来越担当着政府推行某种政策的工具”，[75]由此，政策与法律的界限在政府干预经济领域变得模糊。而经济法在实现其法律调整的经济目标时，更多地采用了灵活、便捷的政策性规范，从某种意义上说，经济法体现了经济政策的法律化。对于政策与法律的关系，没有比经济法领域更为密切，我们经常将竞争法与竞争政策、税法与税收政策、金融法与金融政策等提法混用。然而，政策性也极易导致经济法规范的原则性和不确定性，为了减少政策的盲目，增强法律的稳定和可操作性，在理解和把握经济政策与经济法的关系时，必须重视以下几点：首先，经济政策的目标和基本精神必须符合经济法的宗旨和原则；其次，基本经济政策和长期经济政策应当以法律的形式予以公布；再次，经济法的标准性规则需要制定相应的政策细化便于操作和执行。例如，在很多经济法规范里，较少明确限定权利义务和责任，一些原则性规定给予行政执法部门适用政策进行裁量的余地；最后，经济法的执行直接受制于政策或政治的导向。“在美国20世纪60年代以后，最高法院的很多判决都具有强烈的政治色彩”，“政策的导向性使法官必须在不同的价值观之间进行选择，他往往必须确定一个符合政策目标的正义的概念”o[’6]这在竞争法领域特别突出，例如，美国在20世纪60年代以前特别注重中小企业保护，在企业合并规制方面非常严格，以结构主义确认大企业的市场非法垄断行为，而到70年代则发生了相反的变化，仅以市场支配地位并不必然构成非法垄断，而必须有滥用市场支配地位的行为发生。经济法标准性规则和政策性规范已经成为经济法规范结构的重要特点，这一特点既使经济法的规范性、结构性、逻辑性被明显弱化，也使其原则性、灵活性和不确定性极大地满足了经济法实质正义的目标，实现了法律与社会发展的有效协调和良性互动。
2．独特的责任适用机制和责任形式
经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设的一个重要问题，而且。更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题。[7’]目前，对于经济法责任的性质和属性虽然尚未达成共识，[78]但其区别于传统部门法的特殊性却是毋庸置疑的。由于“经济法主体承担的法律责任，既可能基于弥补私人成本而产生，也可能基于弥补社会成本而产生”，[’9)因此形成了经济法独特的责任适用机制和特有的责任形式。
首先，经济法通过其复合性责任适用机制给予违法损害充分合理的救济，从而更有利于实现其实质正义的价值目标。在传统部门法领域，通常适用固定和单一责任形式，如民商法上的民事责任、行政法上的行政责任、刑法上刑事责任。然而，经济法的责任形式却具有复合性的特点：既可以对民事责任、行政责任、刑事责任进行选择适用，也可以对上述责任形式合并适用，例如，构成不正当竞争的商业贿赂行为往往基于损害后果和受害主体的不确定而无法实现民事责任的追究，但行政主管机关有权主动追究其行政责任；对商业诋毁行为则可以同时追究侵权人的行政责任和民事责任；而一个垄断行为也将承担多重的责任形式。可见，经济法的责任规范“常常分散到刑法、民商法与行政法领域”，形成与其他部门法责任形式的“共享与借用”的特点，这一特点是“由经济法所处理社会关系的综合性和公共性”所决定的o
其次，经济法还创设了自己独特的责任形式，如分拆大公司、惩罚性赔偿、缺陷产品召回等。分拆大公司源于反垄断法结构主义指导思想，这种责任形式已经完全超出了传统责任形式的范围，其独特的价值目标在于“这种责任形式并没有使责任主体减少任何财产利益，而紧紧是将公司拆分为独立的市场主体，通过改变公司的组织结构以消除其垄断条件，从而改变市场结构和市场秩序”o[1]例如，在1945年，美国法院仅仅因为美国铝公司垄断了美国90％的铝锭市场，即被分拆。法官认为，判决分拆的目的是为了保护该行业中小型企业的有效竞争，尽管可能要付出一种企业规模效益或其他代价，但最终实现了整体性竞争秩序的价值目标。经济法的另一独特责任形式即是惩罚性赔偿，惩罚性赔偿作为一种法定的对受害人损失双倍乃至三倍赔偿的责任，充分体现了经济法实质公平的正义观。例如，我国《消费者权益保护法》第49条关于欺诈销售的经营者的双倍赔偿责任、我国台湾地区“公平交易法”关于反竞争行为者三倍于损害的赔偿责任等。此外，缺陷产品召回也可以视为经济法实现其实质正义的特有的责任形式，当具有一定规模性的缺陷产品被为数众多的用户、消费者购买使用时，其产生的危害将产生广泛的社会影响而非局限于个人经济利益或消费效用的损失，此时，仅以传统侵权责任的民事赔偿方式不仅难以消除缺陷产品产生的直接经济损失，而且无法克服其所延伸的社会性危害，诸如潜在的隐患、消费者心理上的不安以及社会诚信的降低等。因此，缺陷产品召回责任对于生产者、经营者在整体上的规制性和警示性以及在社会利益保护方面充分体现了其独特的功能，它不仅强调对消费者利益的保护，而且强调生产者、经营者应当承担的社会责任0
3．独特的执行和救济方式
经济法的执行以及救济方式与传统部门法相去较远。“经济法的实质化趋势与司法的形式化特性存在相当大的矛盾和冲突，由此决定了司法在经济法的运行中不可能占据主导地位”0【83]立法、司法、行政权的分立与司法程序主义本身也是法律形式主义的产物，“法律形式主义在很大程度上正是通过形式化的司法不断得到维持和强化”。[04]而法律形式主义的衰微也并不能够彻底否定司法程序的形式化规则，因为法治最基本的稳定性和可预测性仍然需要通过司法的程序正义予以维持。然而，对于具有回应性、现代性特征的经济法来说，“形式化司法无法有效满足其必要的创新性与灵活性”，[85]经济法所涉及的市场主体准人、企业社会责任、宏观调控、不正当竞争和垄断、消费者和劳动者权利、环境保护、社会分配等问题，已经不是传统诉讼法律关系中当事人之间权利义务的较量，而是影响极其广泛的社会群体之间的利益权衡。换言之，这些包含社会问题的经济法案件已经超出“司法机关”的控制能力，尽管某些经济法案件如不正当竞争、消费者侵权等可以通过诉讼方式解决，但是，“经济法在
总体上不可能成为像民商法、行政法等传统法律那样的司法法或裁判法”。[06]因此，我们需要顺应经济法的实质正义的目标诉求，建立起新型的权力控制、市场监管以及权利救济机制。首先，应当积极建立和发展专门的经济法执行机构，即各种“独立、中立、专业的(行业)监管机构”，“监管机构的独立性、中立性和专业性是确保监管权公正行使的组织条件，也是有效摆脱既往的部门偏好或者其他政府部门不当干预的必要前提”o[87]这些机构独立于国家行政体制，超越部门利益，具有专业素质，并具有准立法司法性质，如保险监管委员会、证券监管委员会、银行监管委员会、反垄断委员会等。同时，为了确保监管权的有效性，还必须“将监管权的设立和行使纳人立法控制、司法审查、行政公开、行政救济等更广泛意义上的法律控制机制之中”。[88]其次，提高第三部门的法律地位，充分发挥其社会调节力量，在国家与市场主体之间架设一道缓冲的桥梁。例如，强化消费者保护协会的协调功能和社会影响；培育和发展行业自治协会的自治权。有学者认为，行业协会不仅是经济法领域特殊而重要的主体，而且“协会自治”是国家干预的前提设置，即“我们经济法的思维模式将从对资源配置手段的非此即彼的二元思维转向三步走：市场调节——协会自治——国家干预”o[09]最后，建立一个多元性和开放性的经济法诉讼机制。一方面，灵活借用三种传统诉讼手段保障经济法利益的救济；另一方面，建立和完善特别诉讼模式以弥补传统诉讼类型在经济法领域的局限，例如，对于具有受害人数、损失、时间等不确定因素的非法以较小的诉讼成本维护一个直接受害群体或潜在受害群体的利益，充分展现了经济法实质正义的目标诉求。
摘自：李昌麒著《经济法理念研究》
