非身份者能够构成真正身份者的共犯是否假问题
刑法理论认为，所谓真正身份犯是指不具有这种身份的单独不能构成真正身份犯的正犯。例如，不具有国家工作人员身份不可能构成贪污罪或受贿罪的单独正犯，这点在国内外刑法理论上都不存在争议。问题是，非身份者能否构成身份犯的共同正犯?德国刑法第28条明确排除非身份者能构成身份犯的共同正犯，我国台湾地区“刑法”第31条明确肯定非身份者成立身份犯的共同正犯，而日本刑法第65条第1项仅规定以“共犯”论处，这里的共犯是否包括共同正犯在刑法理论上存在争议。虽然日本现在理论和判例的通说认为，非身份者可以构成身份犯的共同正犯。但也有有力观点认为，对于真正身份犯而言，非身份者不能构成身份者的共同正犯，但对于不真正身份犯而言，则可能构成共同正犯，理由是，构成要件的实行行为具有类型性、定型性，具有规范意义，非身份者所实施的行为不能谓之真正身份犯的实行行为。例如，虽然公务员与非公务员各自接受他人财物的行为在自然意义上没有差别，但在
刑法规范意义上，非公务员收受的财物不能谓之“贿赂”，其行为在规范意义上也不是受贿行为。若认为非身份也能构成真正身份犯的正犯，则会使构成要件的实行行为丧失定型性。①国内也有类似非身份者不能成立真正身份犯共同实行犯的主张。②
与此争论有关的问题是：女性能否构成强奸罪的共同正犯(共同实行犯)，以及公务员的妻子能否构成受贿罪的共同正犯?关于前一问题，尽管理论上还存在一定的争议，但现在国内外理论与判例的通说认为，妇女虽然不能实施奸淫行为，但可以实施抑制被害妇女反抗的暴力、胁迫行为，因而可以构成强奸罪的共同正犯。至于公务人唆使妻子收受他人财物的案件，理论上存在教唆犯·从犯(即帮助犯)说、教唆犯·正犯说、间接正犯·从犯说、共同正犯说等主张。教唆犯·从犯说可能得直面不应承认没有正犯的共犯的责难；间接正犯·从犯说会遭受不应将具有规范障碍的人评价为被利用的工具的指责。④
在日本，由于在共犯分类上采分工分类的二元犯罪参与体系，通常需要严格区分正犯与共犯。但近年来，为克服正犯与共犯区分问题上的形式客观说的缺陷，以及有效打击有组织犯罪的需要，广泛承认共谋共同正犯的概念。这样，即便认为非身份者单独不能成立受贿罪的正犯，也能与身份者构成共谋共同正犯。我国理论通说认为，我国在共犯分类上采用的是以作用分类为主、分工分类为辅的主从犯分类模式。笔者认为，根据我国《刑法》第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，只要客观上是二人以上共同犯罪的，根据实际所起作用大小区分主从犯，直接定罪量刑就可以了。只有在涉及确定共犯罪名的问题时才有认真考虑谁是实行犯谁是非实行犯的问题。因而，在我国的共犯体系下，讨论非身份者能否构成共同正犯通常没有实际意义。例如，司法实践中经常发生，作为“人民公仆”的丈夫利用职务上的便利为他人谋取利益，妻子收受财物，相互配合默契地完成受贿犯罪行为，估计不会有任何司法人员还去深究谁是正犯、谁是教唆犯、帮助犯的问题。值得一提的是，理论上有观点认为，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，宜认定为虐待被监管人罪的间接正犯。②按照这个逻辑，司法工作人员指使联防队员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的，司法工作人员成立刑讯逼供罪的间接正犯。可是，若指使者成立间接正犯，被指使者是成立共同正犯、帮助犯，还是其他?在理论上难以说明。事实上，我们在坚持非身份者不能单独构成身份犯罪的正犯这一前提下，只要非身份者事实上能够实施身份犯罪的部分实行行为，如强奸罪中的暴力、胁迫行为、受贿罪中的收受财物行为、虐待被监管人员罪的殴打体罚行为、刑讯逼供罪中的暴力行为，讨论谁晷正犯、谁是共犯，根本没有意义f由此可以认为，讨论非身份者能否构成身份犯的共同正犯，基本上是个假问题!
摘自：陈洪兵著《共犯论思考》
