家庭承包经营权主体存在的问题及法律完善
(一)家庭承包经营权主体存在的问题
家庭承包经营权主体存在的问题有：
1．农民独立个体地位缺失。按照一般理解，凡属于农村集体经济组织的成员，都有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。《民法通则》第27条、《土地管理法》第14条和《农村土地承包法》第5条也规定农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，即只要具有集体经济组织成员资格就可承包本村土地。而《农村土地承包法》第15条却规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户_0”即法律只赋予了“农户”作为土地承包方的主体地位。由于农户是群体概念，“农民”个人的主体地位被“农户”取而代之；导致土地权利主体重叠，直接造成农民独立个体地位的缺失。使因生老病死、婚丧嫁娶等原因引发的农民个体数量的变化，无法反映为农民承包土地占有量的变化；造成土地实际占有量随时间推移而产生不公。另外，由于实践操作中农村的农用地是按集体成员人数分配，征地补偿中的安置补助费是按需要安置的农业人口数计算，土地流转收益分配最终也要落实到承包户中的农民个人；导致农户与农民之间究竟属于何种关系呈现复杂化，农户的笼统性也造成户内成员间利益纷争迭起。
2．土地承包经营权获得途径违背法理。事实上，我国农民一词带有严重的身份烙印，农民不是因其从事农业而是因其出身而获得土地承包经营权。我国《民法通则》《土地管理法》《农村土地承包法》均规定集体成员有权承包集体土地，土地承包经营权演化为一种身份权。我国农村土地第一次承包到户时，也是以人为基数不分男女老少和年龄长幼进行平均分配，这就使得农户中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人(以下简称“不完全民事行为能力人”)在土地初始分配时也实际获得土地承包经营权。但依据民法基本理论可知，民事权利能力和民事权利不同，“民事权利能力，从权利本位的角度，其原义为能够持有权利的可能性，作为确定民事主体资格的依据。”(11]而“民事权利是民事主体凭借这种资格从事具体民事活动的结果。一般而言，只有具有民事权利能力的人，从事了具体的民事活动，才能取得具体的民事权利。”[12]因《农村土地承包法》第22条规定土地承包经营权是依合同取得的民事权利。而农户中的不完全民事行为能力人由于无行为能力，不但无法自己签订合同，也无法自己履行合同；[·3]在农村土地第一轮承包时直接赋予不完全民事行为能力人实际的土地承包经营权与法理不符，而二轮土地承包结束后以稳定承包经营权为由拒绝向新增农村人口分配土地也在法理上难以自圆其说。
3．农村新增人口无地现象严重。由于“农民”个人的主体地位被“农户”吸收，故只要“农户”的数量不变，土地就不得随意收回和调整；导致“农民”个体数量的增减变化无法影响农户承包土地的面积变化，使得新增“农民”事实上成为农村中的无地农民。而《农村土地承包法》第20条规定的土地承包经营期限几乎是一代人的生活周期，偏偏第27条还规定了极为苛刻的土地调整条件，导致农村土地几乎无法调整。第31条第1款虽规定承包人应得的承包收益可依照继承法的规定予以继承，但反推可知，土地承包经营权本身不可继承。如此一来，第二轮土地承包结束后的农村新增人口无论男女老少，皆不可能再获得土地承包经营权，[“]成为农村中的无地农民。据统计，“至2004．年底，全国无地农民约1．45亿左右”o[坫]而国家统计局数据显示2004年农村人口为75，075万人，这意味着接近1／5的农民由于土地承包经营期限长期化、土地承包主体固定化和土地调整条件苛刻化而面临长期无地耕种的困苦局面；法律关于农民享有土地承包权的规定对农村新增人口来讲无异于一纸空文。
(二)家庭承包经营权的主体制度之重构
家庭承包经营权的主体制度重构方式如下：
1．确立土地承包经营权中农民个体的独立主体地位。随着科技进步和机械化水平提高，单个农民对成片土地经营的能力逐渐增强，基本具备了废除家庭成员互助合作生产模式的条件，农户中的单个成员完全有能力作为土地承包经营权的主体。而且，《民法通则》第27条、《土地管理法》第14条和《农村土地承包法》第5条早已规定集体成员有权承包集体所有土地，故笔者认为在人身越来越自由、财产越来越独立的今天，“以家为本”的传统农村权利模式与“以人为本”的现代人权基本理念之间已出现较多冲突；农户不应该再成为一个民事主体，而应确立农民个体作为土地承包经营权权利主体的地位，将土地权利明确分配到农民个人名下。农户作为户内所有成员的集合体，仅可在签订土地承包经营合同时作为土地分配单位而非权利主体；由每户出一个代表携户内成年家庭成员的授权书来签订合同，视为户内所有成年家庭成员已经协商一致，土地承包经营权证按户发放、按人确权。土地承包经营权证书上应载明农户中每一成员的姓名、性别、年龄、籍贯、承包地面积和四至，将权利明确到农民个体身上。如此可使农民土地权利明确化。一旦农民生老病死、婚丧嫁娶、进城打工、落户或迁移他处，其土地权利便可随之或收回或调整或流转；以保持农民土地占有量的动态平衡。同时，为避免因土地权利细化到个人而造成土地随之细化，可规定土地以条块继承；各权利人按份共有，不得分割土地，只能分割收益。
2．明确成员权、土地承包经营权和土地经营权三者的权利主体。只有明确权利的保障对象，才能明确权利的应然归属。在农民的各种权利中，成员权、土地承包经营权和土地经营权三者截然不同。成员权属于身份权，重在保护农民的基础权利和生存权。故只要具备集体组织成员身份，无论是否实际获得土地承包经营权，都有权获得集体的土地收益以保障其生存。另外从《物权法》第59条规定也可看出，成员是集体土地的所有者；故由土地所有权衍生的土地收益权自然也应归每个集体成员所有。农户中的不完全民事行为能力人可以基于自己的成员身份不去实际承包经营土地而直接获得土地收益权，这也反映了农村土地明显的福利性质。而土地承包经营权作为物权和民事权利，重在保护农民的生存权和财产权；其权利取得的基本前提是具有成员权，取得依据是土地承包经营合同的签订和履行，具有身份属性；故主体应限定为具有完全民事行为能力的成年农民。土地经营权则单纯表现为一种民事权利，重在保护农民的财产权和发展权。根据《土地管理法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》可知，土地经营权可以流转至任何有农业生产经营能力人员和单位之手，故土地经营权无身份属性，可以自由流转。故笔者认为应明确成员权、土地承包经营权和土地经营权三者的权利主体，规定成员权由所有集体成员(包括新生子女)享有；承包经营权由具有完全民事行为能力的成年农民(农村中事实上的劳动力)享有；而经营权则由中国公民、法人和其他组织享有。
3．完善农村土地调整制度。《农村土地承包法》第26条第3款规定承包期内，承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口的，发包方可以收回其承包地。但事实上承包方是一个群体组织，而人员流动多以单个成员为主；故强求承包方全家都迁入设区的市后方能收回土地显得过于呆板。同时，承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口就可以收回土地，而《农村土地承包法》第41条却规定土地承包经营权转让前提是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；同样都是退出集体土地承包关系，标准却不一致，损害了法律的权威。故笔者认为只需承包土地的单个农民迁入设区的市，转为城市户口并有稳定的非农职业或者稳定的收入来源时，即可收回该单个农民的承包地。《农村土地承包法》第27条规定调整承包地须经乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，笔者认为土地系农民集体所有，调整办法经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意即可，无需国家公权力过多介入。《农村土地承包法》第30条规定妇女结婚在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。但现实中妇女多“从夫居”，即使在夫家没有获得承包地，也多因娘家距离较远不便回村耕种。故笔者认为各村应依据人口变动预测情况预留出部分机动地，对迁入迁出农民的土地进行动态管理。非机动地实行承包经营权稳定不变，机动地则专门针对婚嫁女子、孤寡老人、新增子女等实行10—20年的承包期限。[16]
摘自：刘云生著《中国不动产法研究(第4卷)/中国房地产法律实务研究论坛》
