沈家本与比较法学
2004年是沈家本逝世90周年。为了纪念这位法学大师，撰写此文。
沈家本通晓中国传统法律，是“以律鸣于时”的著名法学家，不仅是对中国传统法制进行批判总结的第一人，还是“会通中西”修订法律的主要负责人，中国法律通过他与西方法律接轨，因此，中国法制的近代化有他不可磨灭的历史功绩。本文仅就他对近代比较法学的研究开拓谈谈意见。
中国古代法是在纵向比较中发展的，无论是汉承秦制，还是清袭明制，甚至是唐宋法制都是如此，但是缺乏横向的比较，即使是在沈家本之前薛允升的《唐明律合编》，也使用的是纵向比较的方法。在横向比较上，沈家本是开拓者之一，他通过中西法律的横向比较，把修律心得贯穿在仿效西方法律上。
沈家本(1840～1913年)，曾任刑部左侍郎、大理寺正卿、刑部右侍郎、修订法律大臣等职，他生活的年代正处在中国社会由封建社会沦为半殖民地半封建社会的激烈动荡时期，西方的先进法律、法学的输入，使中国传统法律面临尖锐的挑战，沈家本针对当时墨守成规、固守中法、诋毁西法的守旧势力，认真考察了中国传统法律的沿革得失，通过与西方法律的比较，客观地指出：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之本原，不过借以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋。”批评清朝内部的那些拘泥旧法，鄙薄西方的守旧者“以为事事不足取”，“抑知西法之中，固有与古法相同者乎?”[1]他以务实的态度，阐述了会通中西法律的重要性。他说：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世?”[2)“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉?是中律讲读之功，仍不可废也。”[3]
1．比较法学的提出与晚清的同文馆教育分不开
同治元年八月(1862年)，清政府为了培养洋务人才，开设了同文馆。同文馆正式开馆时，就被作为总理衙门的附设机构，因此，在同文馆内设有英文馆、德文馆、俄罗斯文馆、东方文馆，以及英文、法文、德文、日文、俄文等班，后又增设天文算学馆、医学馆、化学馆。同文馆的教师多为外国人，由总税务司英人赫德推荐的美国传教士丁韪良总管教务近三十年。同文馆教授外国语言，打开了中国学习西方的语言通路，同时，同文馆还引进西方的法学教育，为了培养熟悉中外法律、具备近代国际法知识的洋务人才，同文馆把国际法作为一门重要课程，所使用的教科书，就是《万国公法》。当《万国公法》译出后，呈送给恭亲王时，恭亲王大悦，称道：“此乃吾所急需也。”“虽然此书所记之外国律例，与中国体制大不相同，仍不乏有用之处。”[0]随即下令刊印三百册，分发各省官员。《万国公法》的问世，标志着近代西方国际法著作第一次被完整地介绍到中国，因而在中国法律近代化的进程中占有重要地位。同时也使中国学生在学习外国语言的同时，了解和掌握了当时欧美最新的国际法专业知识，传播了西方的法文化。
同文馆以翻译西方法学著作作为了解西方国家情况和输入西学的重要途径，1880年同文馆教习法国人毕利干翻译了第一部西方法律《法国律例》，内容包括刑律、刑名定范、贸易定律、园林则律、民律、民律指掌。这一时期译介的西方法学书籍还有：《公法便览》、《公法千章》、《星轺指掌》、《中国古世公法》、《陆地战例新选》、《公法总论》、《各国交涉公法》、《各国交涉便法》、《比国考察犯罪记略》、《西法洗冤录》、《法使指南》、《欧洲东方交涉记》、《中西文化略论》、《英俄印度交涉书》、《佐治刍言》、《国政贸易相关书》《美国宪法纂释》、《各国交涉公法论》、《东方交涉记》等，[1]并出版了《西政丛书》、《质学丛书》、《西学富强丛书》等专论法政或法律的西学丛书。此外，卢梭的《社会契约论》(当时译为《民约论》)、孟德斯鸠的《论法的精神》(当时译为《万法精神》)、斯宾塞的《代议政体》(当时译为《原政》)、《美国独立宣言》(当时译为《美国独立檄文》)等也在这一时期被相继介绍到中国。
同文馆教育，用最简洁的方式，开辟了中国认知西方法文化的最直接的渠道，法学著作的翻译，对近代比较法学有直接的促进作用，给比较法学的开展，提供了一个可能环境。
2．翻译西方法学书籍和考察外国司法制度，为比较法学研究创造条件
沈家本把改变清朝每况日下的希望寄托在修律上，并视学习西方法律为匡时之任，确立了“参酌各国法律，首重翻译”的指导思想，组织成立了编译所，大量翻译西方法学书籍，在沈家本主持修律期间，共翻译了几百种(部)外国的法律法规和法学著作，据沈家本光绪三十一年三月二十日《删除律例内重法折》记载，修订法律馆“自光绪三十年四月初一日开馆以来，各国法律之译成者，德意志日刑法，日裁判法，俄罗斯日刑法，日本日现行刑法，日改正刑法，日陆军刑法，日海军刑法，日刑事诉讼法，曰裁判法，日裁判所构成法，日刑法义解，校正者法兰西刑法。至英、美各国刑法……该二国虽无专书，然散见他籍者不少，饬员依类辑译，不日亦可告成”。至光绪三十一年五月，修订法律馆开馆二年零一个月时，沈家本在《修订法律馆情形并请归并法部大理院会同办理折》中又对其翻译成果作了介绍，这时已译完成和未译完成的法律又有四十多种。光绪三十三年至宣统元年，翻译成果更加卓著，涉及的法学领域也更加广泛，有刑法、民法、商法、海商法、国际私法、行政法、归化法、票据法、公司法、破产法、国籍法、监狱法、刑事诉讼法等实体法和程序法。譬如《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本商法》、《德国海商法》、《英国公司法论》、《美国公司法论》、《普鲁士司法制度》、《日本监狱法》、《奥国国籍法》、《美国破产法》、《日本票据法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《德国强制执行及强制竞拍法》、《法国民法总则条文》、《法国民法身份证条文》、《法国民法失踪条文》、《法国民法亲属条文》、《奥国法院编制法》、《美国刑法》、《比利时刑法》、《芬兰刑法》等，其中《比较归化法》和《各国人籍法异同考》就是两部西方的比较法学专著。
沈家本认为：“方今中国，屡经变故，百事艰难。有志之士，当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”[1]这些部门法的引进，为打破中国传统的诸法合体，民刑不分的法典体例，建立中国近代法律体系，提供了重要依据。
除了大量翻译外国法律外，沈家本还积极派人出国考察外国的司法制度。中国自洋务运动时起，首开向海外派遣留学生的先河以来，中国的知识分子了解和学习西方的途径更加直接和通畅。由于沈家本认为“日本旧时制度，唐法为多，明治以来，采用西法，不数十年遂为强国，是岂徒慕欧法之形式而能若是哉”。且“日本立国之基，实遵守夫中国先圣之道”，“其立宪政体，虽取于英德等国，然于中国先圣之道仍遵守而弗坠。是以国本不摇，有利无弊，盖日本所变者治法，而非常经，于圣训正相符合。是中国舆论亦以日本之变法参琢得宜，最可仿效”0[1]因此，输送了大批法科留学生赴日本、美国、英国等国学习，回国后委以重任。1906年以修定法律馆的名义，派董康等人东渡日本，遍访日本著名的法学家松冈正义、青浦子爵、小河滋次郎、斋藤十一郎等，专门考察了日本的诉讼制度和监狱制度。董康等人回国后，根据考察结果，撰写了重要的法学著作《监狱访问录》、《裁判所访问录》、《日本裁判沿革大要》、《日本裁判所构成法》、《狱事谭》等。沈家本在为其作序的序文中，比较了中日两国诉讼和监狱制度的异同，肯定了通过科学考察，引进外国法制的做法是借以取彼法之善，弥补我法之不善。经过实地考察，推动了清末监狱制度的改良，对清末审理刑事案件的司法实践，产生了巨大影响，从而掀起了引进和翻译日本法学著作的热潮。
3．提出开展比较法学的原则
在对中西法律综合比较的基础上，沈家本经过不断的探索和思考，得出了中西法律可以互补的真知灼见，提出开展比较法学的原则。即：“我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取是之为愚。”沈家本通过比较研究，认为西方法律是西方之所以强盛的重要原因，他赞赏日本“明治以后，采用欧法”，“君臣上下，同心同德，发愤为雄，不惜财力，以编译西人之收，以研究西人之学，弃其糟粕，而撷其精华，举全国之精神，胥贯注于法律之内。故国势日张，非偶然也”0[0]因此中国法律必须“幡然变计”。例如，沈家本从中西法律的对比中发现“方今环球各国刑法，日趋于轻”，而“中重西轻者为多”，他认为西方资本主义国家的法律较之中国的封建旧律文明和进步，应该“取人之长以补吾之短”，沈家本在中国历史上轻刑思想的基础上，吸收近代西方资产阶级古典刑法学派进步的轻刑思想，将旧律中的笞、杖、徒、流、死五刑，改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；面对“欧美刑法，备极简单”，而旧律死罪条目繁多的差距，在新刑律中酌减死罪条目，执行死刑唯一。沈家本希望中国效法谣方的法治，以轻刑治国，他说：“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪的手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”(1]从主观上否定了“以刑为泄愤之方”的封建刑法的报复性和随意性。沈家本还以西方法无明文规定不为罪的原则，废除了旧律中援引比附的制度，提倡实行惩治教育。
沈家本的修律活动，较充分地贯彻了“参考古今，博稽中外”，融会中西的修律宗旨，他说“当此法治时代，若但证之今，而不考之古，但推崇西法，而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世”o[2]他认为，学习和借鉴西方法律，并不是意味着抛弃中国的法律传统，“西法之中，固有与古法相同者”，[3]他指出：“吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨已在包含之内……新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”[4]他强调：“中学多出于经验，西学多出于学理”，“不明学理则经验者无以会其通，不习经验则学理亦无从证其是。经验与学理正两相需也”o
4．突出比较法学的社会功效
比较法学源于西方国家，经历了一个漫长的历史发展过程，但自古希腊比较法学兴起至19世纪这段时期，比较法还未形成一门学科，比较法学偏重于对法理的考究。19世纪中叶，欧洲大陆国家适应资本主义发展的需要，为了开展广泛的法典编纂活动，对不同国家的法律进行了不同程度的比较研究，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展，有力地促进了比较民法、比较商法等比较法学的兴盛。
鸦片战争以后，以林则徐、魏源等为代表的先进的中国人，开眼看世界，为了让中国人了解大洋彼岸的世界，在其所编著的《四洲志》、《海国图志》、《滑达尔各国律例》、《华事夷言》等著作中介绍了有关西方的信息，这是中西比较的最初萌芽。梁启超、严复等维新派代表人物则更多地关注于西方的政治制度，为变法维新提供可资借鉴的模式。只有沈家本站在中西法律文化冲突融合的潮头，高屋建瓴，把中国的法律问题放在世界范围内进行考察。
对法律进行比较研究，不能脱离历史发展的背景即法律所依赖的社会基础和法律发展的阶段性，正如法国比较法学家罗迪埃尔指出的那样：“人们不应该比较外国法律中脱离历史和文化背景的孤立的规则。必须从这些规则所属的法律整体中去比较它们，并且根据它们所依赖的历史发展去比较。”[1]沈家本对于西方权力分治的阐述，其用
意不仅在于改革晚清的司法，也是向晚清的预备立宪进言。他说：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精，流风余韵，东渐三岛，何其盛也。”[2]他认为：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“司法独立，为异日宪政之始基”，[3]l‘西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正”o[0]他认为，清朝的官制“以行政而兼司法”，不符合清末立宪的要求，他根据司法独立的原则，积极营建审判独立的司法制度，在其主持制定的《法院编制法》中，明确规定各审判衙门“独立执行”司法权，行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。
必须指出，沈家本对“西法”的理解还是肤浅和不全面的。他在《法学名著序》中，概括地表述了对于中西法律的基本认识。他说“抑知申韩之学，以刻劾为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，乃人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然个别”。这里沈家本看到了中国的封建专制法律与西方的资本主义的法律的不同，但是由于缺乏对西方近代法制的本质、社会基础及其文化的了解，沈家本不能也不可能对西方的法制或法学作出系统的论述，不仅如此，他还往往以西法比附中法而显得牵强，如他说“举泰西之制，而证之于古”，[1]‘‘古法之中，固有与古法相同者”。[2]他曾以《周礼》中的“三刺之法”，比附西方的陪审制；以汉之读鞫乃论，唐之宣告犯状比附西法的刑之宣告；以唐宋时期刑部及大理寺的分工，比附西方行政与司法的权限相分。沈家本甚至将把“日本全国新制，萃于《法规大全》一书”，视为是集《周官》、《通典》、《会典》诸书之流亚也0[0]沈家本的上述观点虽有不成熟乃至错误之处，但同时也反映出他借古喻今，以期减少修律阻力的良苦用心。譬如，就刑罚而言，沈家本指出古代圣贤之君及有道之君皆用刑轻，而昏暴之君用刑重，横向比较“中重而西轻”，因此，在他的主持下，“改重为轻”，删除了中国历史上行之已久的凌迟、枭首、族诛、缘坐、刺字等酷刑，使中国的法制文明向前迈了一大步。沈家本在《重刻明律序》中清晰地表达了这种意向：“方今环球各国，刑法日趋于轻，废除死刑者已若干国，其死刑未除之国，科目亦无多。此其故，出于讲学家之论说者
半，出于刑官之经验者半，亦时为之也。今刑之重者，独中国耳。以一中国而与环球之国抗，其优绌之数，不待智者而知之矣。”
在中国近代史上，林则徐是首倡“睁眼看世界”的思想家，沈家本则是睁眼看世界法律的思想家，他从中西法律的比较中，提倡择善而从，他不仅是采用中西法制比较研究方法的第一人，也是“会通中西”，仿西法主持修律的改革家、实践家，沈家本对中西法律的比较的有益探索，又给我们留下深刻的启示。他的历史地位，正如杨鸿烈先生评价的那样：“沈氏是深了解中国法系，且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”
沈家本在修律中，不仅会通中西，使中国法制走向近代化的开端，而且他还主张以旧律学为根底，学习西方法学，力争在法理学上有所突破，所以，从理论和实践的结合上，沈家本都不愧为中国近代比较法学的奠基人和开拓者。
摘自：李青著《初学集》
