审前证据调查程序的强制性与同一性
根据我国刑事诉讼法第45条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。据此，结合《刑事诉讼法》第二章第三节关于询问证人的规定(询问被害人明确适用该同一规则)，可知我国刑事侦查中对于证人证言、被害人陈述的调查程序具有强制性。在起诉审查阶段，公诉机关亦具同等之强制性调查权利，尤其是在决定自行补充侦查程序中。当然，由于我国刑事侦查之检警分立制度，虽然检察机关有权对侦查机关的侦查行为进行监督，但并不具有相应的侦查指挥权，其监督缺乏实效性和同步性，因此，检察机关事实上因为缺乏侦查专业技能及其资源而长期以来只有对侦查机关之调查证据予以核实，对于侦查机关收集之证人证言、被害人陈述一般都在程序性审查以后予以全盘接受，甚少独立调查。换言之。就证人证言、被害人陈述之收集或调查而言，所谓审前证据调查程序的强制性，主要是指侦查中针对证人证言、被害人陈述的调查程序具有强制性。对于包括被害人在内的广义上的证人进行强制性调查，并非我国所独有。由于任意性侦查原则，以及审判中心主义的影响，在英美法系国家，通常警察无权强制要求证人作证，因为证人只是法庭的证人，只有在法院命令下才具有作证的义务。深受当事人主义影响的日本刑事诉讼法就明确了任意侦查原则，而强制侦查必须符合法律规定并且接受法院的控制，即强制侦查必须接受强制处分法定主义和司法令状主义的双重制约D[1]于证人(侦查中谓之知情人或参考人)而言，在侦查中接受的调查是自愿的，不是法律义务，因而可以拒绝调查。由于侦查机关不能强制要求知情人协助，为获得知情人掌握之重要情报，可由侦查机关中的检察官请求法官(强制)询问证人D[2]而在大陆法系国家中，在整体的层次上，侦查机关一般都有权强制证人作证0[3]如《德国刑事诉讼法》第16l条a规定：“(一)证人、鉴定人负有应传唤前往检察院，就案件作出陈述或者鉴定的义务。……附誓询问权仍保留给法官。
(二)证人或者鉴定人无正当理由缺席或者拒绝时，检察院有权采取第51条，第70条和第77条的处分措施。但是拘留权仍保留给法官I．．…·”《法国刑事诉讼法》第78条规定：“(1993年1月4日第93—2号法律)因调查之必要而受到司法警察警官传唤的人有义务到案；(2004．年3月9日第2004—204号法律第82—2条)对不回复此项传唤或者可以担心其不回复传唤的人，事先经共和国检察官批准，司法警察警官得以公共力量强制其到案。”不过需要指出的是，即使如法德等大陆法系国家实行侦查中强制作证制度，但仍然无法与审判中强制作证制度相提并论。首先，审判中的证言具有作为案件判决之直接依据的作用，而侦查中证言并不一定具有定案证据之资格，或者说是由于直接言词原则使然而没有当然的证据能力；其次，侦查中强制作证的权威性来自于或最终来自于法院审判权威的支持，如法院对侦查中拒绝作证人员的拘留决定权，以及对不服强制作证义务导致之处分的司法复核，等等。即使从本书前述之作证义务的普遍性而言，亦是对于审判法庭所承受之义务，而不得脱离于审判空间内所展开之定义。因此，无论是在贯彻任意侦查原则的英美法系国家，还是在强制证人于侦查中作证的大陆法系国家，法院之强
制作证的权威是侦查机关所望尘莫及的。而我国的刑事司法实践却是恰恰相反：证人通常并不向法庭作证，即使法院发出出庭通知也可以弃之不顾，而对于审前阶段中公安机关的作证通知，通常证人都会遵照不误，如实作证D[1]这一方面固是因为我国法院审判权威的缺失与强制力量的不足；更重要的原因是我国控诉机关，尤其是侦查机关相对于诉讼各方所具有的超级强制力量。特别是考虑到我国刑事诉讼法并无有关被害人应当到庭的程序规定，而刑事诉讼法第45条关于“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”之规定却将被害人在审前作证的义务一网打尽，对于侦查机关的强制力量主导下的证据调查权威，被害人未有不从者。
由于证人证言与被害人陈述在证据法上的实质同一性，我国刑事诉讼法在明确将被害人陈述作为一种独立的证据种类分离于证人证言的同时，又在该刑事诉讼法第100条明确规定，侦查中询问被害人之程序适用于刑事诉讼法第二章第三节关于询问证人的规定。换言之，我国刑事诉讼中关于证人证言、被害人陈述的审前调查适用同一程序。除前述审前调查(询问)程序的强制性以外，该程序的主要内容还包括：(1)单方面听取陈述制度。我国关于证人证言、被害人陈述的审前调查程序，并非如预审法官主持之两造对抗之审判模式，而是采取一种单向的或者线性的调查模式，即简化调查结构；由调查机关单方面听取证人、被害人陈述，除询问未成年人可以通知其法定代理人在场以外，不允许调查人员和被调查对象以外的人员参加到调查程序中来，甚至被害人的代理律师也不被允许在场。这种单方面听取陈述制度强调调查机关在事实调查上的权威性和事实发现的高效率，强调听取陈述的证据收集性质而非质证性质；同时免除被调查人员对于来自犯罪嫌疑人一方或者其他证据提供者方面的心理压力。至于被调查对象的陈述真实性则由调查人员通过询问的方式予以甄别。(2)个别询问制度。根据我国刑事诉讼法的规定，询问证人被害人，应当个别进行。个别询问的目的在于防止证言提供者相互之间的交叉影响，从而妨碍事实反映的自主性和客观性。个别询问制度以及单方面听取陈述制度的复合作用，导致如审判中必要的对质制度在审前询问证人、被害人活动中无法存在。这与一些国家中由预审法官主导的审前询问制度大相径庭。如法国刑事诉讼法也明确规定，听取证人作证应当分别进行，并且受到指控的人不得在场。但是，(预审)法官随后可以让证人与受到指控的人进行对质，或者甚至可以让证人相互对质D[1]严格来说，尽管我国刑事诉讼法将侦查机关的活动归属于刑事司法性质，但由于实际上我国刑事诉讼中的侦查机关并不包容法院的介入，至少在技术层面上，审前程序中所调查的证人证言或者被害人陈述并不具有当然的证据能力，而仍然需要法庭举证、质证以完善其作为定案证据的适格性，因此，我国刑事侦查机关所进行的询问证人、被害人等调查活动并不具有刑事司法的性质，其所听取的证人证言、被害人陈述等证据也无须即时质证。(3)询问笔录制度。由于审前询问的目的是在于收集证据而不是质证、使用证据，审前程序中所调查的证人证言或者被害人陈述只有经过审判阶段的质证程序后由法官决定其证据能力和证明力，并最终决定其是否具有作为所谓的定案证据之效力。因此，审前询问调查之证人证言、被害人陈述必须要固定下来，这种固定方式就是询问笔录。当然，随着科技进步及其成本的降低，使用询问之录音录像材料的现象也逐渐增多，但其仍然无法取代询问笔录之地位，在实际中仍然是作为询问笔录的补强。结合我国刑事诉讼法第99条和第95条的规定，询问笔录应当交被询问的证人、被害人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，证人、被害人可以提出补充或者改正。证人、被害人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在录上签名。由于我国刑事审判并不承认直接言词原则，也不实行交叉询问制度，即使在证人、被害人不出庭
的情况下，仅凭审前询问笔录即可作为证人证言、被害人陈述等法定证据种类在法庭上予以举证、质证，因此，在我国，审前询问笔录内容可以直接作为法庭质证对象或定案证据。(4)书面陈述制度。所谓书面陈述，是指调查机关许可或者要求证人、被害人就其所知道的案件事实亲笔书写，如实践中的所谓“事实经过”，等等。书面陈述将询问笔录制度所蕴涵的书面程序发展到极致，即使表面层次的调查人员询问阶段也可以省略，甚至连调查人员的签字也未有明示的程序要求。书面陈述的优势在于事实反映的全面性和连贯性，而且受外在影响的可能性比较小；其为人质疑之处在于陈述取证的合法性及其真实性欠缺足够的程序保障。书面陈述制度与我国集中叙述式的证言导出模式有很紧密的关联性，也是我国刑事诉讼传统文化的一种继承。值得注意的是：一般的书面陈述都是作为书证在诉讼中使用，而此处所谓的证人、被害人亲笔之书面陈述却被定性为人证，即作为证人证言、被害人陈述使用。关于其性质，似有进一步探讨之必要。(5)询问前警告制度。根据我国刑事诉讼法第98条及第100条的规定，询问证人、被害人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。询问前警告是对调查者所作出的要求，尽管其如实作证的实质义务应当由证言提供者承担。可以肯定的是：审前询问前警告以及证人、被害人对此的表示清楚或明白的回答并不具有宣誓或者郑重陈述的法律性质，也不具备最高人民法院司法解释中所谓的(审判中)作证前签署之保证书的法律意义；但这并不妨碍在证实被调查人的陈述虚假以后对其进行伪证
罪或诬告陷害罪之刑事责任的追究。(6)审前询问中的如实作证义务。我国刑事诉讼法在强调公共安全的价值偏好之下，确认了不受司法令状羁束的强制侦查制度及社会个体对于强制侦查之配合义务，并使传统意义上对于审判机关负作证义务之证人以“提前介入”的方式，承担对于侦机关和检察机关的审前作证义务。[1]刑事诉讼法第45条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和含人收集、调取证据；有关单位和个人应当如实提供证据。因此，包括被害人在内的广义上的证人，无论其是否有作证前宣誓或签署保证，都有在审前对侦查机关和检察机关如实作证之义务。
摘自：欧卫安著《被害人陈述问题研究/广州大学人权研究博士文库》
