特许经营合同的订立
(一)特许经营合同的形式
特许经营的相关当事人订立特许经营合同时，首先需要明确特许经营合同的形式。按照《合同法》的规定，订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。对于特许经营合同，《商业特许经营管理条例》第11条明确规定必须采用书面形式，这主要是基于特许经营合同的复杂性和特殊性考虑而提出的要求。并且在实践中当事人签订特许经营合同均采取书面形式，而且目前实践中特许经营合同大都采取标准合同的形式。开展特许经营业务的跨国大型特许经营企业均向加盟商提供标准合同。采用标准合同作为特许经营合同的范本意味着特许人对各加盟商采取统一的标准，有利于规范特许经营业务的进行，也便于特许体系的统一有效的管理。
采用标准合同形式也涉及合同法中的格式条款问题。由于标准合同由特许人制定，事先没有与受许人协商，相对于受许人来说，特许经营的标准合同即为格式条款或格式合同。构成格式合同的特许经营合同必须遵循《合同法》关于格式条款的规定。格式条款又称格式合同，按照《合同法》第39条的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与合同对方协商的条款。《合同法》同时规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在格式条款解释原则上，首先应采取通常解释原则，即按照通常理解予以解释。在存在两种以上理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即作出不利于特许人的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款效力优于格式条款的原则。为了防止在格式条款问题上产生法律纠纷，特许人在制定特许经营格式合同时，应做到内容全面、用词准确、权利义务公平、法律责任对等，同时在签订合同时应对特许经营合同给予详细说明，以使受许人明确其权利义务，确保特许经营合同有效正确履行。
(二)特许经营合同的成立和生效
特许经营合同一般采取合同书的形式签署。对采取合同书方式订立合同的，《合同法》第32条专门规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。特许经营合同的成立应遵循《合同法》的原则性规定。
对于合同生效的问题，《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。就特许经营合同而言，法律和行政法规并没有规定批准或登记等作为合同生效的条件，所以一般的特许经营合同成立即生效。但对于从事一些特定行业的特许经营来说，就需要按照国家规定履行相关批准和登记程序。按照《商业特许经营管理条例》，外商投资企业也可以在我国开展特许经营业务，但必须事先得到我国有关审批部门的批准，否则与之签订的特许经营合同可能被视为无效合同。
(三)订立特许经营合同时应注意的其他问题
在订立特许经营合同时，除了要考虑合同形式和成立、生效等合同法一般问题外，还应注意特许经营合同的特点，综合考虑以下多方面因素。
首先，应注意使特许经营合同符合国家政策法律和相关行业规定。我国目前规范特许经营合同的法律尚不完善，专门规范特许经营的正式法律文件是《商业特许经营管理条例》。虽然法律规范尚不完善，但国务院各部门通过规范性文件和政策等方式，对特许经营进行规范，这些政策包括原国内贸易部《关于进一步规范特许加盟活动的通知》、《连锁店经营管理规范意见》，工商总局和国内贸易部《关于连锁店登记管理有关问题的通知》，文化部《关于促进和规范音像制品连锁经营的通知》，国家药品监督管理总局《药品零售连锁企业有关规定》，原国家经贸委《关于规范加油站特许经营的若干意见》。除此之外，中国连锁经营协会还于2002年发布了《特许经营道德规范》。这些文件从严格意义上说不具备“法律”的性质，但对于特许经营活动均有实际上的指导意义，特别是对于某些特定行业的特许经营活动，必须遵循这些政策进行。相对于法律来说，政策的变化程度更为频繁，所以在签订特许经营合同时，要密切注意国家有关部门的政策规范，以使特许经营合同符合国家法律、政策的要求。
其次，签订特许经营合同应注意行业特点和相关法律规定。特许经营属于经营方式的一种，但经营的具体内容依各行业的不同而不同，行业的不同特点会影响到经营方式。从特许经营合同的订立考虑，不同行业从法律上要求不同。对于国家无禁止性规定的一般行业，特许经营合同并无特殊要求。但对于某些特殊行业国家可能有法律法规对于市场准人资格进行一定的限制，需要特许经营合同的主体在签订合同前，事先履行相关审批手续才可以通过特许经营的方式经营这些行业。
最后，订立特许经营合同时应考虑合同备案【1]事宜。因为特许经营中往往涉及商标、专利等知识产权的许可、授权使用等问题，根据我国相关法律规定，这类协议需要向相关管理部门备案。比如特许经营涉及专利许可并按照《专利法》及其实施细则的有关规定签订专利许可合同的，应该按照《专利实施许可合同备案管理办法》的规定办理备案事宜；涉及商标使用许可的，特许人在开展特许经营活动之前应按照《商标法》及其实施细则的规定办理商标使用许可合同备案事宜。外商投资企业从事特许经营活动的，除了需要获得有关部门审批之外，还应当根据《商业特许经营管理条例》的规定，在每年第一季度将上一年度签订的特许经营合同的情况向商务主管部门报告。当国有企业参与到特许经营活动时，根据1997年财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第17条规定：“国有企业与集体、‘私营’、‘三资’等其他所有制形式的企业连锁时，国有连锁企业应将连锁经营合同等有关资料报送同级财政部门、国有资产管理部门和企业主管部门审核、备案，以防止国有资产流失。”所以国有企业进行特许经营活动时，也必须到有关部门进行合同备案。
摘自：张国元著《特许经营法律与实务问题研究/华东政法大学国际法学文库》
