集体建设用地不得用于房地产业之反思
各地关于集体建设用地使用权流转的行政法规均明确规定集体建设用地不得用于商品房地产开发和住宅建设。该规定与《土地管理法》和《城市管理法》的规定一脉相承。依据《土地管理法》第43条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，特殊情况除外。依据《城市房地产管理法》第2条的规定，房地产开发必须在国有土地上进行。依据这些规定集体建设用地只有被国家征收转化为国有土地才可从事房地产业。因此，备受争议的“小产权房”[zs]交易将被认为是无效行为。详言之，集体组织在其建设用地上经营房地产并出售商品房的行为、宅基地的流转以及宅基地上房屋的买卖均被认为是违反行政法规的强制性规定，因而无效。
作者无意探讨“小产权房”交易行为以及宅基地流转的效力问题，因为这是法律适用的技术；既然法律已作出明文规定，再做煞费苦心的解释也难以改变裁判的结果。而作者在意的是探索集体建设用地不得从事房地产业的法律价值。德国法学大师萨维尼认为，真正的法源是民众信念。民众信念成为人们准确发现行为界限及具体情况中合法性的圭臬o[29]如果一项法律规范不被人们认可与遵守，它的生命力也不会长久；所以，这才是问题的关键所在。目前，“小产权房”在我国购销两旺，深受城市低收入者和打工者的青睐。禁止“小产权房”交易的法律规定的法律价值颇值反思。
第一，“小产权房”的产生是地方政府利益与农民集体利益博弈的结果。禁止集体建设用地用于房地产业，实质上是政府剥夺农民集体获得土地利益的机会。“小产权房”是农工自发联合的一种社会力量对土地利益垄断者的一种积极抗争。洛克指出，人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产，是为了人民的和平、安全和公众福利。倘若一项法律制度导致政府与民争利，那么，该项法律制度就失去了存在的价值。
第二，禁止“小产权房”交易的法律法规并不被民众认可。据北京“链家地产”所作的“你会买小产权房吗?”民意调查显示，80．7％的被调查者表示如果价格合适，也可以接受；仅有19．3％的被调查者表示根本不考虑。[31]这份调查从一个侧面显示面对畸高的房价，处于郊区的“小产权房”受到人们的欢迎。“小产权房”产生的根源就在于国家垄断了商品房建设用地，开发商垄断了商品房销售市场，导致城市商品房价格过高，超过了市民的承受能力。而城市郊区的“小产权房”价格低廉；因此，尽管我国法律不允许，政府明令禁止，城市低收入者仍然选择“小产权房”。这实际上是对我国法律禁止“小产权房”交易的抗争，对禁止集体建设用地用于房地产业的法律规范的拷问。
第三，“小产权房”合法化的积极作用应该大于消极后果。反对“小产权房”合法化的理由主要有：(1)如果“小产权房”合法化，集体建设用地就会在利益的驱动下，疯狂投入房地产业，导致国家对土地的失控，耕地大量流失；(2)如果“小产权房”合法化，集体土地的房地产必然会上涨，城市低收入者仍然买不起房；(3)城市郊区的农民通过出售“小产权房”获取巨额利益，转变为房地产的食利阶层。(32]上述理由虽有些道理，但实际上是杞人忧天。如果“小产权房”合法化，市民选择的商品房增多了，城市商品房的价格自然就会下挫；一旦市民买得起市区房屋，就不会购买“小产权房”，这样一来，商品房的价格就会合理化。城市郊区的农民集体的确会因此获利并过上小康或富裕的生活，但并不会暴富而成为食利阶层。小产权房”直接入市交易必须要符合乡镇规划，必须要经过相关政府部门审批；只要严格执法，决不可能导致国家对土地的失控，耕地大量流失。相反，“小产权房”合法化后，隐性的农村房地产市场将受到国家的控制，不但有利于国家对农村土地的监管，而且还可增加税费和财政收入。
所以，集体建设用地不得从事房地产业的法律规定值得反思，其法律价值应当检讨，其实践意义值得深思。
摘自：陈桂明著《民事诉讼法学专论:中国法学会民事诉讼法学研究会年会论2008年卷》
