法律保留原则在我国给付行政法律制度中的体现
(一)我国法律制度中的法律保留原则的体现
法律保留原则在我国法律制度中，表现为宪法意义上的法律保留与法律意义上的法律保留。
就宪法意义的法律保留而言，作为设定国家宪政结构、明确公民基本权利义务的基本法，我国《宪法》在很多方面规定了法律保留事项，具体包括：(1)人民的民主参与权(第2条第3款)；(2)土地等不动产的所有权(第9条第1款；第10条第2、3、4款)；(3)公民的基本权利与义务，具体包括公民的私有财产权和继承权(第13条第2、3款)、剥夺政治权利(第34条)、剥夺和限制人身自由(第37条第2、3款)、搜查或侵入公民住宅(第39条)、通信自由和通信秘密(第40条)、取得国家赔偿的权利(第41条第3款)、纳税义务(第56条)；(4)企业的经营自主权(第16、17、18条)；(5)特别行政区的制度安排(第31条)；(6)审计机关的审计监督权(第91条第2款、第109条)；(7)人民法院与人民检察院的组织(第124条第3款、第130条第3款)；(8)审判权与检察权的行使(第125、126条、第131条)，等等。
就法律意义上的法律保留而言，全国人大及其常委会制定的众多单行法律都规定了法律保留事项，其中《立法法》集中规定了我国的法律保留原则与制度。根据《立法法》第8、9、10条的规定，我国的法律保留制度的内容具体包括以下几个方面：
1．确立了法律保留原则。
2．明确了法律保留原则的适用范围。《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：(1)国家主权的事项；(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(6)对非国有财产的征收；(7)民事基本制度；(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁制度；(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
3．区分绝对法律保留事项与相对法律保留事项。有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于绝对法律保留事项，必须由全国人大及其常委会以法律的形式加以规定；上述事项之外的其他事项则属于相对法律保留事项。对于相对法律保留事项，如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规。
4．确立授权明确性原则及不得转授权原则。全国人大及其常委会授权国务院就相对法律保留事项制定行政法规时，应当明确授权的目的、范围，而且被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，不得将授权立法的权力转授权。①
5．明确了法律保留的形式是法律和授权决定。《立法法》明确了法律保留事项只能制定法律或者授权国务院制定行政法规，也就是说，法律保留原则是以法律的形式或授权决定的形式体现出来的。②
(二)我国给付行政法律制度的实践
为了在给付行政领域建立法治主义的制约机制，对给付行政宜作广义理解，凡是“通过授益性活动而直接促进社会成员利益的所有公行政活动，都应该视为给付行政”③。就给付行政权力的行使及公民受益权的保障而言，《宪法》和《立法法》并没有将明确规定其为法律保留事项，但在给付行政的各个领域，全国人大及其常委会通过了许多法律建立了相应的给付规则，如供给行政中的《公路法》、《铁路法》；社会保障行政中的《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《母婴保健法》、《残疾人保障法》、《传染病防治法》；资助行政中的《就业促进法》、《未成年人保护法》、《教育法》、《义务教育法》、《民办教育促进法》、《职业教育法》、《中小企业促进法》、《促进科学技术转化法》、《科学技术进步法》等。④但是，大量的给付性立法却是行政性的，国务院、中央部委及地方人民政府颁布了大量的行政法规、行政规章以及其他规范性文件对各个不同领域的给付行政作出具体规定。其中部分是执行性立法，如《国家助学奖奖学金管理办法》(财教[2005]75号)，但更多的则是自主性立法，即在法律没有规定的情况下行政机关自主立法，确立特定领域中的给付规则，如《城市居民最低生活保障条例》(国务院令第271号)、《城市生活无着的流浪乞讨人员救济扶助管理办法》(国务院令第381号)、《江苏省企业职业基本养老保险规定》(江苏省人民政府令第36号)。除此之外，行政机关还出台了大量的政策性文件用来指导给付行政的建立和完善，如国务院《关于企业职工养老保险制度改革的决定》(1991年6月26日)、财政部、国家税务总局《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》(财税[2007]92号)等等。
通过对我国现行法律保留制度及给付行政法律制度的梳理可以看出，在宪法和法律没有明确规定给付行政事项属于法律保留事项的情况下，尽管全国人大及其常委会制定了部分给付行政法律规范，但大量的给付规范却是通过行政自主性立法或政策性文件的形式予以确立的。在法律明确规定为法律保留事项的情况下，根据法律保留原则判断行政立法的合法性与正当性是法治主义的应有之义。但是，在法律没有明确规定为法律保留事项的情况下，行政立法的合法性与正当性的问题并非不言自明，需要结合社会背景、宪政体制、法律规范、行政目的、个人权利保护等多种因素加以综合判断。下文以我国城市居民最低生活保障的制度实践及其面临的理论困境为例加以说明。
摘自：杨建顺著《比较行政法－给付行政的法原理及实证性研究(中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究系列丛书)》
