市场自由主义逻辑下的司法权
因此，如果我们用三权分立制度的框架来研究和解释中国司法制度的历史和现实，似乎缺乏解释力。取代三权分立这一理论范式，试图重新理解和解释司法制度对近现代中国社会意义的，在我们看来，是经济自由主义的理论范式。这种理论范式继承了三权分立理论引进者们所具有的民族主义的内涵，但是用经济系统取代了三权分立制度所代表的政治系统。对他们而言，这种取代是正常的，并且是名正言顺的。
最全面、系统论证这种经济自由主义范式及其和中国相关性的是华人学者黄仁宇先生。黄仁宇在《资本主义与二十一世纪》中详细探讨了现代资本主义制度在西方兴起和发展的整个过程，也详细分析了西方学者所作的关于资本主义的种种学说。黄仁宇认为现代资本最早起源于威尼斯，中经荷兰，而最后在英国成熟。而从资本主义的最后成型阶段的英国来考察，则可以发现要从前资本主义的农业体制转化到资本主义体制，必须“一方面必须将其上层结构改组，以便迎合新法制，通常也要翻转其底层结构，以便产生能够互相交换的局面，更要经过一段司法与立法之改革，才能使上下之间关系密切联系，也才能使以上三个原则顺利发展，通过财政税收币制诸种政策，使公私互为一体。”①至此时，“整个国家方能够用数目化管理”。②因此，黄仁宇也概括出了资本主义必然具备一种技术性格，这种技术性格又具体表现为三个特征：(1)资金广泛的流通，剩余之资本透过私人贷款的方式，彼此往来。(2)经理人才不顾人身关系的雇佣，因而企业扩大超过所有者本人耳目能监视之程度。(3)技术上支持因素通盘使用，如交通通信、律师事务及保险业务等，因此各企业活动范围又超过本身之能及。①以上三个条件，又全靠信用，而信用必须依赖法治维持。②黄仁宇关于资本主义的思考，首先得益于他对明朝税收制度的研究和思考，之后，并受到了李约翰博士的启发。③
用这种分析框架，黄仁宇在系统研究了中国历史之后用一种散文的笔调系统反思了中国从商周一直到近代国共两党的合作和抗争。对黄仁宇来说，由于特殊的15英寸等雨线的存在，使得农耕的中原地区和周边游牧民族生活的草原地区区分开来，因此使得世界上最长的国防线的存在成为必要，也因此催化出一个统一的集权的中央政府。由于黄河以及黄土高原的存在，使得黄河水灾的泛滥成为整个中原地区必须共同面对的大事，也使得统一的中央集权的中央政府，对务农的中原地区来说显得必要。正是由于这两个内外原因，使得中国早在秦朝的时候，就建立了现代意义的集权的统一的中央集权国家。④但是这种政治上的早熟，从长远的眼光来讲，给中国带来了深远的影响。因为这种中央集权的政府，表面上看起来相当强大，其实力却以对大批小自耕农征税和抽调人力为准。基于这个原因，如何保证强大的国家权力能够直接面对原子化的小自耕农，便是汉代之后中央政府的一项重要任务。之后政府打击和限制地方上的乡绅势力，以及重农抑商，都可以从中得到解释。⑤另外，由于当时科学技术以及交通等等的诸多限制，也使得中央政府日常管理国家能力相当有限，不得不在技术之外，依靠文化和意识形态的方式来统治。这种统治特征和性格，也影响到了法律和司法在中国的命运。因为对传统中国来说，小农固然请不起律师，官僚组织也无力创制复杂的治理理论。因此中国的政府，往往以道德代替法律，更以息争的名义，责成里长甲长乡绅将大事化了，小事化无。一方面将衙门的工作分量减轻，一方面则阻塞底层社会里各种经济因素公平而自由的交换(只因为最原始型的交换才能被众目公认，稍带现代型的分工合作，及于较繁复的契约关系，即无社会之保证。)①因此，对于传统的中国来说，独立的并且有国家强制力在背后作保障的司法制度，始终不可能形成。而这样一个司法制度，对于现代资本主义社会来说，则具有至关重要的价值。
也是凭借这个分析框架，使得黄仁宇为中国百年来的宪政实践的失败找到了一个理由，那就是虽然整个国家的上层制度已经得到了改进，但是因为整个国家的下层，始终没有得到变换，所以上层的改革始终缺乏下层改革的支持，使得中国的宪政改革始终停留在名存实亡的尴尬境地。尽管如此，黄仁宇还是认为，国民党领导的民国政府，已经对中国的上层政治结构，进行了相当彻底的改革，而中国共产党领导的农民革命，则相当彻底地改革了中国的下层社会。今后中国改革的方向，是如何将两个各自做了彻底改革的上层和下层进行改组，彻底改变黄仁宇所说的“潜水艇夹肉面包”的状况。②而所谓的中层机构，不外乎就是各种交通设施、银行、以及司法制度等各种服务于经济系统的技术支持。
黄仁宇没有详细说明他所说的法律究竟是一种什么样的具体含义。不过从黄论述的字里行间，或许我们能够预见，他所说的法律，首先是要保障私人的财产权益，其中所言的法律上的公平，则被限定在经济交往的公平之中。其次，必须具备一定的形式特征，具有稳定性和可预见性。我们或许可以将这种法律概括为“自由主义+形式主义”。如此，司法制度在黄仁宇的法律观念之中，或许比立法制度具备更加实质性的意义。立法制度或许可以在革命之中显示出力量，但是在常规的市场经济中，以法律职业共同体为支撑的司法制度或许更能够体现法律的这种技术特征和信用特征。甚至法律最后就是一种确定的知识体系，可以恒久不变，也不受变化无端的民主制度的干扰。①而法律制定的过程，法律专家所起到的作用，更要强于议会制度中的人民代表。在这种经济法律观中，民主制度实际上已经被架空，而法治精神也脱离了和民主精神的内在联系。如此，中国即使没有成熟的民主制度，也可以有适应市场经济体制的司法制度存在。黄仁宇虽然没有明说这层含义，不过也离此不远了。
往后中国发展的经验，也在相当大的程度上验证了这种推论，尤其是在“改革开放”之中国。在“以经济建设为中心”的改革思路确立之后，经济学家和法学家对中国社会的影响力正在逐渐加强。随着经济体制改革的深入，各种法律制度，尤其是和经济改革相关的经济法律制度逐渐完善，甚至包括像破产法和金融法这种相当前沿的制度也正在逐渐发展和完善。之后“市场经济就是法治经济”的提法逐渐正式化和官方化，在1997年，中央政府提出“依法治国”、“市场经济就是法治经济”，并且提出将法治作为中国的基本治国方略。因此，就司法制度来说，改革开放之后中国的司法改革，首先是和经济活动关系密切的诉讼制度的改革拉动起来的，而所谓的司法公正，其中很重要的一个内容，也是经济活动中的司法公正。②在刑事审判中的公正问题，尽管一直有相当多的学者关注和努力，但是总是不如民事制度的改革来得快，来得及时。之后，中国的经济随着市场化的深入一路迅猛发展，各种立法也逐渐完备，司法制度尤其是民事司法制度的逐渐发展，则确实成为一个不争的事实。③而改革开放之后，经济自由主义思潮之所以能够在中国生存并形成一定的影响，与其和市场经济逻辑上的某种契合不无关系。
摘自：程春明著《司法权及其配置;理论语境、中英法式样及国际趋势/法学格致文库》
