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  • 日本宪法第9条第2项是什么--日本宪法与公共哲学/汕头大学比较法学丛书

    (日)千叶真 已阅6593次

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    日本宪法第9条第2项是什么

     1.“护宪性修宪论”

     日本宪法与自民党新宪法草案之间最大的不同之处在于,是否以宪法上的明文规定认可军队的存在。对一直希望重建日本军队的人们来说,自民党新宪法草案当然是值得欢迎的。但必须注意,对日本宪法的和平主义给予高度评价、对过去日本军国主义进行严厉批判的人们,实际上也有意见认为应当对宪法第9条进行修改。

    这种意见认为,目前宪法第9条的规范与自卫队和日美安保体制的现实之间存在着巨大乖离,继续以宪法解释来应对这种乖离,“可能会给国民对宪法的信任和尊敬带来无法恢复的损伤,将21世纪的日本不可逆转地推向法律和规范犬儒主义或者虚无主义盛行的社会”[¨。为了克服宪法犬儒主义,为了恢复国民对宪法的信任,应当修改宪法第9条。按照这种护宪性的修宪论,应当在宪法中明确规定自卫队的存在,并由国会根据宪法和法律对自卫队的行动进行统制,进而谋求裁军。笔者不赞同这种意见。

    2.“军队的去正统化”和“举证责任的分配”

    日本宪法第9条第2项究竟是什么呢?它其实是“军队的去正统化”规定,同时也是“举证责任分配”的规定。因为,宪法第9条第2项剥夺了军队的正统性,并将证明“疑是军队的组织其实并非军队”的举证责任课予了政府。日本政府必须充分证明,自卫队并非宪法第9条第2项所禁止的军队。自卫队无法彻底成为军队,其活动的法律依据非常复杂,受到诸多限制。日本政府如果想扩大自卫队的活动,必须在国会中证明这并不违反宪法第9条。

    “举证责任分配”是民事诉讼法用语,这里对它的使用是比喻性的,并非民事诉讼法中严密意义上的“举证责任分配”。这是对社会思想史家内田义彦进行的效仿,他经常使用“举证责任的所在”、“举证责任的转换”等用语。

    在内田看来,霍布斯否定了国家的自明性,并从人的自明性出发论证了国家的必要性。国家是为人而存在的。所以,国家存在的举证责任由国家承担。必须由国家来证明国家的必要性,不能由人来证明。内田指出,在霍布斯那里发生了社会科学上举证责任的转换。笔者以为,内田的这一观点也完全适用于日本宪法第9条第2项。军队已经被日本宪法第9条第2项去正统化,所以日本政府承担着自卫队的行动不违反宪法第9条的举证责任。这一认识具有重大意义。

    作为“军队去正统化”和“举证责任分配”的规定,宪法第9条第2项的意义是无法估量的。而自民党新宪法草案删除了日本宪法第9条第2项,以“第9条其二”的方式规定了保持自卫队。在自民党新宪法草案下,军队获得了正统性,举证责任被转换。这意味着日本的法律体系被彻底转换。因为,在日本的法律体系下,军队不具有正统性,政府承担着“并非军队”的举证责任。在自民党新宪法草案下,军事目的和军队行动获得了正统性和公共性,为安全保障而对人权实施的限制将常态化。谁批判军队的行动,谁将承担举证责任,而其证明会非常困难。

    笔者以为,不管宪法第9条第2项的规范和自卫队的现实之间存在着多大乖离(当然,我们必须努力缩小这种乖离),也不应当修改宪法第9条第2项。我们必须忍受这种乖离。无论乖离变得多大,宪法第9条第2项作为“军队去正统化”规定和“举证责任分配”规定的意义都不会减少。

    挪威出身的和平学者约翰·加尔通(Johan Galtung)将攻击性军队向防御性防卫的转换、维和手段的运用、军队的去正统化、非暴力防卫和非暴力介入列入了21世纪的和平构想。应当认为,在人类努力克服暴力的历史中,我们承担着将日本宪法第9条第2项坚守下去的使命。

      摘自:(日)千叶真著《日本宪法与公共哲学/汕头大学比较法学丛书》


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