被胁迫行为与紧急避险
(一)紧急避险的概述(略)
(二)紧急避险的性质
1．大陆法系国家关于紧急避险的性质诸学说
(1)阻却违法一元说。此说主张在紧急避险属阻却违法事由。其中又可细分为以下几种观点：
A．放任行为说。认为紧急避难的性质是介于适法行为与违法行为之间的一种放任行为。由于紧急避险是放任的行为，则对方没有忍受的义务，而可紧急避险或正当防卫相对抗。
B．违法性阻却说。认为紧急避险乃于两种法益冲突而不能以其他方法避免的情况下，根据“优越利益原则”，为保全较高利益而牺牲较低利益，紧急避险对保全法秩序是必要的，故阻却违法。而对于法益属于同等时，以保全优越利益为任务之法秩序无法偏袒任何一方，故避险行为仍然为法所容许。
C．阻却可罚的违法性说。该说主张在贯彻优越利益原则的同时，应承认一定程度之缓和，即在冲突之法益属于等价时，主张避险行为阻却可罚的违法性。
(2)阻却责任一元说。此说主张紧急避险并非阻却违法的事由，而是阻却责任的原因。其中又可细分为以下两种观点：
A．无责任能力说。认为在紧急避险场合下，行为人丧失意思自由，其所实行的避险行为属无责任能力人之行为，故得阻却责任。
B。缺乏期待可能性说。认为紧急避险行为侵害了法益，属于具备构成要件符合性、违法性之行为，但由于行为人没有其他方法可避免危难，缺乏作出适法行为的期待可能性，从而排除其责任。
(3)二分说。认为无论将紧急避险视为阻却违法事由之还是阻却责任的一元观点，均有失片面。而应视不同情形分别解释为阻却违法性事由与阻却责任事由。其中又有以下观点：
A．以阻却违法性为原则之二分说。主张紧急避险原则上解释为阻却违法事由，例外情形下解释为阻却责任事由。又有以下主张：
第一，主张为求保护较高法益而牺牲较低法益之情形，属阻却违法性事由，而在法益系等价或难以比较时，属阻却责任事由。
第二，主张一般之避险行为，不论属法益优越或法益同等，均为阻却违法性事由；但在生命对生命或身体对身体之关系上，为挽救一方而实施的紧急避险为阻却责任事由。
B．以阻却责任为原则之二分说。该说主张，紧急避险原则上应解释为违法但阻却责任的事由，在特定场合下可例外地阻却违法。
(4)阻却刑罚事由说。认为紧急避险既非阻却违法也非阻却责任的事由，而是阻却刑罚处罚的事由。
2．英美法系国家关于紧急避险的诸学说(略)
(1)两害择一说。
(2)必要行为说。
3．我国通说关于紧急避险的主张
我国通说认为，紧急避险是排除犯罪性的合法行为。在合法权益面临损害危险而迫不得已的情况下，及时牺牲较小的利益以保护较大的利益，虽然在客观上造成一定损害，但是使更大的合法利益免遭损害，从客观后果上看，对社会是有益的。
4．对紧急避险的性质诸学说的评述
各国关于紧急避险正当化之理论根据的观点就本质上而言，主要之有力观点不外二者：一为基于法益衡量之观点；二为基于期待可能性之观点。
基于法益衡量的观点与基于期待可能性的观点，在说明紧急避险正当化之根据上，主要存在以下几方面的分歧，通过分析，不难评判两者优劣。
(1)如何理解违法性之实质——法益侵害，进而确定紧急避险行为是否具有违法性?前者认为紧急避险能够最大限度地将法秩序所受之损害减低，是于社会有益之行为，具有合法性。后者则认为，避险行为将危难转嫁他人，对他人造成法益损害，具有违法性。显然，后者仅立于受转嫁危难之第三人立场对法益侵害进行解释，未免有些偏颇。法秩序目的在于保护社会整体利益，因此，就法秩序而言，转嫁危难的行为是分散风险、降低损失之必要，在逻辑上而言，第三人作为社会成员也是最终的受益者。所以，最能说明违法性阻却事由的本质的是法益衡量说。
(2)在紧急避险过程中，缺乏期待可能性是否必要?后者认为紧急避险是行为人在面临危难、无可选择的紧急状态下自我保护的本能反应，缺乏期待可能性是其成立的基础。前者则认为，缺乏期待可能性并非成立紧急避险所必要的。这一观点批驳说，行为人为使与自己无关之第三人的利益而实施避险行为时，不能说行为人缺乏期待可能性。
(3)冲突法益之间的权衡是否成立紧急避险所必需?前者认为保全较高法益而损害较低法益是成立紧急避险的条件。以缺乏期待可能性来解释紧急避险行为，则只要行为人在面临危难时无期待可能性，即使侵害的法益比保全的法益价值要大，也能够成立紧急避险，而这是不符合紧急避险立法规定的。
(4)对于紧急避险行为是否允许进行正当防卫?前者认为，紧急避险行为是合法的，不能对避险行为进行正当防卫，但可同样进行紧急避险。后者认为，紧急避险行为是违法而免责的行为，第三人可其进行正当防卫。然而，如果允许第三人对避险行为进行正当防卫．不仅有违紧急避险之立法宗旨，更因为正当防卫对于法益权衡之限制较为宽松，容易使避险人遭受更大之不合理损失。
综上，以法益衡量原则作为紧急避险正当化之理论根据显然要比期待可能性原理更具有说服力。因此，基于法益衡量原则的阻却违法一元说是日本通说。基于期待可能性之阻却责任说，其缺陷则是较为明显的。至于二分说，由于其理论立场无法贯通一致，也是有不足的。因为，只要承认以期待可能性为基础的阻却责任之紧急避险的存在，则无法说明为避免他人之危难时，行为人在期待可能性存在时之免责基础。作为例外的是德国刑法典的规定。德国刑法典第34条规定之正当的紧急避险，明确要求冲突之法益间存在明显的优越性为避险行为之合法性条件；而第35条规定之免责的紧急避险，不但取消了法益衡量之条件，增加了具有期待可能性作为排除适用本条之限制条件，而且更关键的是增加了受危险威胁之主体范围条件限制——只能为了“避免自己、亲属或者其他亲近的人”的危险作出避险行为。正是由于这一主体条件的限制，显然，《德国刑法典》第35条规定的免责的紧急避险之依据就可用期待可能性理论圆满加以解释。所以，经修正后的二分说在德国因有立法上之依据而具有相当的合理性。但在缺乏相关立法例之其他国家，二分说则难以被认可为有说服力之观点。
在我国，通说在关于紧急避险的限度条件上，只承认以损害较小利益保全较大利益的行为为紧急避险，纵使属于利益同等也不能成立避险行为。因此，在我国应通说应属坚持法益衡量之优越利益原则为理论根据，视紧急避险行为排除犯罪性之一元观点。
(三)被胁迫行为与紧急避险的关系
1．关于被胁迫行为与紧急避险关系的刑事立法例之比较
世界各国关于被胁迫行为与紧急避险之间关系的立法例大致可分为三类：
一是统一立法例。该立法例视被迫行为为紧急避险之一种。持这种立法例的国家主要是独联体国家。
二是区别立法例。持这种立法例的国家主要是法国意大利、英美法系国家等。
三是折中立法例。该立法例视被迫行为为紧急避险之一种，但其构成要件、性质或法律后果与其他国家一般意义上之紧急避险又有显著的差别。持这种立法例的国家是德国。
通过对比不难发现，对被胁迫行为与紧急避险之间关系加以区别规定之立法例是主流。
2．对我国关于被胁迫行为与紧急避险关系通说的批判
我国《刑法》第21条规定了紧急避险，第28条规定了胁从犯，而没有关于可免责的被胁迫行为的规定。因此，被胁迫行为与紧急避险之间的关系，只能依刑法理论解释。多数人认为应当按照紧急避险的规则来对待被迫行为。
笔者认为我国关于被胁迫行为与紧急避险之间关系的通说观点是不恰当的。
(1)被胁迫行为与紧急避险在免责基础上有着质的区别。被胁迫行为属于客观上具有法益侵害的不法性而主观上因合法期待可能性之缺乏而得免责的行为，而紧急避险行为则是符合法益优越原则的客观上排除不法的正当化行为。
(2)将免责的被胁迫行为作为紧急避险之一种，在我国刑事司法实务中还会导致诸多不合理之结果。
①关于不能免责的被胁迫行为(胁从犯与避险过当)的关系问题。按照通说观点，将符合法益衡量原则的受强迫行为列入紧急避险范畴，则意味着不符合法益衡量原则的被胁迫行为——即我国刑法典第28条规定的胁从犯，就
应当是避险过当。然而，这显然是不恰当的。第一，在主观罪过方面，避险过当的主观罪过“主要是出于过失，也可能是出于间接故意，但不存在直接故意”。但作为不能免责的被胁迫行为，即胁从犯而言，其主观罪过只能是故意，且往往是直接故意。第二，在客观方面，避险过当以超过必要限度造成不应有的损害为要件，但胁从犯不以危害结果的产生为必要，未遂同样可成立。那么，当行为人受威胁之法益低于其所侵害法益，然而该侵害行为又因客观障碍未遂时，按紧急避险之观点则因未造成损害而不属于避险过当，按胁从犯之观点则应负未遂之责任，这也显然存在矛盾。
②关于对被胁迫行为是否可正当防卫的问题。就被胁迫行为的性质而言，被迫行为是迫于胁迫人之压力所作出的，是胁迫人遂行犯意之工具，客观上不具有正当性，所以排除受被胁迫行为侵害之第三者的正当防卫权是不合理的。
③关于被胁迫行为之法益侵害结果的责任承担问题。紧急避险由于避险行为之合法性而不产生刑事责任之后果。但是，被胁迫行为因其法益侵害结果是胁迫人之犯罪目的，而需要承担刑事责任。如果将被胁迫行为与紧急避险一体化，并视符合法益优越原则的被胁迫行为是正当化的紧急避险，则在该种情形下也将排除胁迫者对被胁迫行为之法益侵害结果承担刑事责任，因为共同决意实施正当化行为者在主观上是不应当归责的。
3．被胁迫行为与紧急避险在我国刑法范畴一体化之否定
被胁迫行为与紧急避险这两个异质的概念在我国刑法当中是否能够实现范畴上的一体化呢?答案是否定的，因为我国缺乏配套的犯罪构成体系。
在大陆法系国家，认为犯罪的成立条件由“构成要件该当性”、 “违法性”、“有责性”三部分组成．对某一行为是否成立犯罪的翔断也应分为三个层次依次排除进行。各要件在评价阶段上之依次递进，而呈现明显的序列性，因其分别具有各自的评价内容，可不依赖于其他要件而单独存在，发挥其评价功能。
由于大陆法系国家犯罪构成体系所具有纵向立体性，在该体系下之概念范畴往往能够获得更具弹性之内涵，并在外延上更具包容度。前述关于紧急避险本质之二分说，也属一例。正当化的紧急避险与免责的紧急避险，两者本属理论品格及实践意义上之不同概念，但基于相互间均拥有“行为人行为时处于紧迫状态”之共通性，理论上乃以紧急避险之一大概念加以整合。而作为这种异质概念整合的理论基础，正是大陆法系国家独具特色的分阶段递进排除式犯罪构成体系。也正是基于紧急避险行为之二分说，德国刑法典才能够将以期待可能性为基础、作为阻却责任事由之被胁迫行为纳入免责的紧急避险范畴，并作为紧急避险这一大概念之下位概念。
反观我国的犯罪构成体系，强调对各要件同时进行整体性评价，某一行为只有同时满足犯罪构成各要件，才能构成犯罪，体现出要件的同时性和横向联系性。在我国，某一行为只存在是否成立犯罪之区别，而对于不成立犯罪之行为，并不存在因评价阶段之不同而在刑事法律性格及刑事司法实践中有所差别。同时，由于我国的犯罪构成体系呈现的是横向平面型而非纵向立体型的特征，因此，我国的刑事概念范畴并不具备相当的弹性，不足以把基于要件评价阶段之不同而形成之异质概念予以整合。
因此，德国刑法典通过对紧急避险二分说的修正，并将被胁迫行为作为紧急避险之下位概念归属于免责的紧急避险范畴，这种立法例必须奠基于大陆法系之犯罪构成体系之上，显然无法为我国所借鉴。由于对紧急避险本质问题在我国只能持阻却违法之一元说观点，并无二分可能，则与之在理论依据及法律品格上均存在显著差异的被胁迫行为也就缺乏范畴一体化的基础。
摘自：韩玉胜著《刑法学博士论文精粹(2008届)》
