现阶段国家工作人员的认定标准
按照刑法总则第93条、有关立法解释及《纪要》关于国家工作人员认定标准的规定精神，都是以是否“从事公务”作为国家工作人员的判断标准，不论此人之前身份如何，依照法律从事公务即应以国家工作人员论，即使是国家机关的工作人员也是“从事公务”的才能以国家工作人员论，易言之，即使在国家机关工作，未从事公务的也不能以国家工作人员论。因此，现阶段，可以概括为以“公务论”判定一个人是否具有国家工作人员身份，至少从总则性的规定层面看是这样。但是，不论从刑法分则具体条文来看，还是从新颁布的《商业贿赂意见》规定精神来看，认定标准又存在内部矛盾。
首先，从刑法分则一些具体条文规定来看，实际采取的是“公务”、“身份”双重标准认定国家工作人员，并且不自觉陷入循环论证的怪圈。如刑法第163条规定了公司、企业人员受贿罪，第27l条规定了职务侵占罪，其主体限定为非国有性质的公司、企业或者其他单位中非从事公务的人员。事实上，刑事立法已经将上述组织中工作人员从事的经营管理活动排除在“公务”之外。但同时又规定了行为人如果系受国有公司、企业及其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事上述活动的，即可认定为从事“公务”，显然，这是将同一性质的经营管理活动适用不同的评价标准，“公务”的确定又有赖于主体身份，这就犯了循环定义的错误。①即立法明示以是否“从事公务”来判断一个人是否属于国家工作人员，但刑法分则条文却又因为一个人具有国家工作人员身份而将其行为作为公务来看待，无异于进行循环论证，导致国家工作人员的认定标准不明确。
笔者拟以贪污罪条文为例进行进一步深入论证。一般认为贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即包括国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权②，按照我国刑法理论通说，行为人对犯罪客体侵害是通过对犯罪对象的侵害来实现的，犯罪客体总是通过一定的犯罪对象来表现它的存在，作为犯罪对象的人，是作为犯罪客体的社会关系的承担者，作为犯罪对象的物，是作为犯罪客体的社会关系的表现形式。③贪污罪的犯罪对象是公共财产，国家工作人员侵犯其职务行为的廉洁性也好，侵犯公共财产的所有权也好，都必须通过侵犯公共财产这一犯罪对象来实现，如果财产不是公有性质也就是说犯罪对象不存在则谈不上客体受侵犯。但是刑法第271条第2款却规定受国有公司、企业及其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法据为己有的，以贪污罪定罪处罚。这里犯罪对象根本不是公共财产，而是非国有单位自己的财产，贪污罪的犯罪对象不存在，却为何要以贪污罪论处呢?一些学者将其理解为法律的拟制①，那么拟制的根据是什么呢，是身份，即国家工作人员的身份，也就是同样的实行行为，由于犯罪主体身份的不同，而触犯不同的罪名。但是由于贪污罪犯罪对象的特殊性，即只能是以公共财产为犯罪对象才存在以贪污定罪的必要性，国家主要为了保护公共财产的安全，才对侵占公共财产的行为规定更重的罪名和法定刑，并且第382条第2款规定受委托经营管理国有财产的人，侵占国有财产的，不论其原来的身份如何，也以贪污罪论处，即作为国家工作人员来看待。那么在犯罪对象并非公共财产的情况下，受委派从事公务的人员利用职务上的便利，将非国有单位财产非法据为己有的行为，实际并非贪污罪意义上的实行行为，为何要以贪污罪论处呢?难道根据就是其是受委派从事公务的人员，是国家工作人员，从而不论其侵占的财产对象是什么性质，国家工作人员实施的就是贪污罪，这里不得不让人深思的是贪污罪公共财产所有权这一客体如何被侵犯的呢?我们可以以“法律的拟制”勉强对其做出解释。但是不能回避的是，这里对国家工作人员身份判定采用的是双重的标准，即受委托经营管理国有财产的人作为贪污罪主体，是按照其从事经营管理国有财产的“公务”得出的结论，而国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，侵占非国有单位的财产按照贪污罪处理，是因为其具有国家工作人员的“身份”。这种双重标准，更像是没有标准的“需要论”，即需要按贪污罪定罪的话，既可以按照其身份，也可以按照其工作性质。
其次，《商业贿赂意见》关于受贿犯罪主体国家工作人员的认定规则，实际扭转了有关立法和司法解释的主流精神，即以是否“从事公务”来判定一个人是否是国家工作人员的判断标准，而改为完全的“身份论”，即完全相同的实行行为，具备国家工作人员身份的人构成受贿罪，非国家工作人员则构成非国家工作人员受贿罪。以《商业贿赂意见》第6条规定为例，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有上述行为的，按照受贿罪定罪处罚。在评标活动、竞争性谈判采购以及询价采购活动中从事完全相同的工作，因为是国家机关或者其他国有单位的代表其行为便是从事公务，便是受贿罪的主体，因为不具有该种身份，其行为就不是从事公务，只能成为非国家工作人员受贿罪的主体，这是典型的以“身份”来论证“公务”，因为有国家工作人员身份所以从事的就是公务，反之则不是从事公务。此种认定标准，实际使“公务”完全没有了自身的判断标准，使“公务”完全丧失了自身的独立品格，同样的行为要看谁来实施才能判定是不是公务。这与刑法第93条的规定精神其实是背道而驰的，刑法第93条关于国家工作人员四种主体的规定，都要求是“从事公务”，即以从事公务来论证是不是国家工作人员，而不管其先前的身份如何。如此截然相反的两种认定精神，不能不给理论界和司法实务界带来困惑。
可以说，从我国立法及有关司法解释关于国家工作人员的规定现状来说，不仅存在相互矛盾之处，“身份”、“公务”双重判断标准、彼此循环论证，其实疑似没有标准。由于立法是以“从事公务”作为国家工作人员身份的评判标准，笔者拟对“从事公务”本身作以分析研究，以了解国家工作人员身份之本质。
摘自：郭竹梅著《受贿罪新型暨疑难问题研究/刑事法学博士文库》
