志愿服务立法的若干疑难问题分析
改革开放后，中国的志愿服务事业有了很大发展，立法工作也有了一定的进展，但总体来说，关于志愿服务的法律规范还不完善，立法工作严重滞后于志愿服务事业快速发展的需要，一些制约志愿服务立法的疑难问题需要认真研究解决。本章对此略加探讨。
一、关于志愿服务管理体制
我国现有与志愿服务管理紧密相关的法律、法规包括《基金会管理办法》(1988年颁布)、《社会团体登记管理条例》(1989年颁布，1998年9月重新修订)、《外国商会管理暂行规定》(1998年颁布)、《民办非企业单位登记
管理暂行条例》(1998年颁布)、《公益事业捐赠法》(1998年颁布)以及民政部等部门的政府规章和地方法规及地方政府规章。由于缺少专门法律，没有统一的志愿服务协调管理机构，现有的分类管理体制缺乏完整性，在一定程度上存在政社不分、条块分割、政出多门、资源浪费等情况，众多的志愿者组织之间存在着信息不共享、管理缺乏统一的规范性等现象，也没有形成经常性的相互交流和合作的机制，影响了志愿服务工作的总体开展。
如第二章所讲，我国各地的志愿服务的具体领导和管理机关并不统一，各种体制也都存在需要解决的特殊问题。在由志愿者工作委员会领导与推动的体制中，志愿服务在社会稳定与发展中的作用发挥较好，有利于党和政府树立良好的社会形象。但如果处理不好工作委员会与有关职能部门的关系，则容易出现机构重叠、职责交叉、政出多门的问题，不利于行政成本的降低。在由精神文明建设委员会领导与推动的体制中，由于各精神文明建设委员会都是由党政领导担任主要负责人，各相关部门领导作为成员，具有较大的社会影响力，有利于推动志愿服务事业的兴旺发展。但由于精神文明建设委员会侧重于社会文明的推动，注重宣传活动与精神培育，在多元化的社会服务体系建设方面仍然不足。共青团管理体制的优点比较突出，共青团有强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。同时，该体制的不足也很明显，即容易将志愿服务活动局限于青年人开展的活动，无法吸收经验丰富、富有时间的老年人以及年富力强的中年人，也容易使人们将“全社会的”志愿服务看成为“共青团的”志愿服务，特别是部分政府有关部门将组织参与志愿服务看成是支持团委的工作，而没有看到是全社会各部门的共同责任。并且，这种体制下的志愿服务还容易发生以I临时活动形式代替长期服务的问题。在社团管理的体制中，一方面因为缺少社会化机制，部分地区实际上仍然是共青团主管，存在着广泛性、代表性不足的问题；另外，部分地区的社团管理也存在管理主体的合法性受质疑的问题；即使通过法律、法规授权解决了管理主体的合法性问题，也仍然存在权威性不强、社会不认同的问题。在混合领导体制下，一方面可能存在第一种体制所存在的问题，也可能导致志愿者组织产生“上面千条线、下面一根针”的困惑，影响其对社会服务的投入。
基于我国多年来社会组织发展幼稚化的实际，以及志愿服务与社会需求之间供给不足的矛盾，加之政府推动具有的实效性，有研究者认为，现阶段志愿服务发展仍需政府扶持和管理。针对当前志愿者组织分散、缺乏统一管理的不足，有必要建立统一的志愿服务管理机构。有的专家建议，由国家发展和改革委员会、民政部、劳动和社会保障部以及其他相关部委共同参与组成，负责实施志愿服务的规划与指导工作；现有的共青团系统的志愿者组织和社区组织可以参照美国的经验，分别成立不同的志愿者组织，依法组织志愿服务活动，形成全国性志愿者组织网络，共同承担全国性的志愿服务工作的实施。①当今世界，政府缓和规制、社团自治、非政府组织发展是一个普遍趋势。因此，志愿服务立法的主导思想应当是尽量突出志愿者组织的自主性和灵活性，弱化机构设置和归口管理。如何处理放松管制与加强领导这两者的关系，从中找到一个平衡点，是志愿服务立法在确立志愿服务管理体制时首先要解决的问题。
有的研究者认为，考虑到我国社会组织较为幼稚，自治权利孱弱，自律程度较低，志愿服务事业发展较慢，若脱离政府推动，则很难发展；同时志愿服务又是一种非营利的、以个体自主意愿为基础的社会公益活动，其性质决定了应当确立“低度管理、高度自治”的观念，尽可能减少政府的干预，因此，政府想对志愿服务的发展产生正面影响，但又有顾虑，于是便借助于一个较高层次且具有一定官方色彩的组织对志愿服务事业进行统一管理，从而平衡政府管理和社会自治的关系。基于这样的考虑，我国的一些地方，如北京、广东、宁波、抚顺等地规定，由当地志愿者协会负责区域性的志愿服务活动的规划、组织、管理、指导、协调等工作，也就是说，地方立法在事实上赋予志愿者协会对当地志愿服务活动加以管理的职能；而这样的立法实践为志愿者协会承担具体管理职责创造了条件。
当下，我国的志愿者协会是志愿者组织的一种，是基于社会公益而进行志愿服务的专门组织，承担着组织志愿者提供志愿服务的社会功能。也就是进行志愿者的招募、注册、培训，组织志愿者提供服务等，并且承担由此产生的相应法律责任。还有，志愿者协会是志愿者组织中层次较高的一种组织。根据我国《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是要接受登记管理机关和业务主管单位的双重监管的，社会团体要获得合法身份，必须先找到一个业务主管单位，因此，社会团体注册比较困难。由于有此门槛，一些社会组织不得已只进行工商注册，而更多的则选择了不注册，成为草根组织。据调研了解，实际上，各地通常都有一个在当地民政部门进行登记的志愿者协会，这一协会往往是唯一可以获得民政登记的志愿者组织。而绝大多数的志愿者组织无法获得社团登记，因此，相比其他志愿者组织，志愿者协会的身份更正式、层次更高，对内能够在特定区域内承担组织、规划、协调、指导志愿服务工作的管理功能，对志愿服务供需情况进行发布、协调，并加强“行业”自律，对志愿服务工作进行总结、交流，对区域内的志愿服务和相关人员进行指导、建议、表彰、批评等。
基于上述原因，各级志愿者协会能够承担起一定的志愿服务管理职责。在此前提下，志愿服务应该成立工作委员会，由党委或政府相关领导担任主任，并吸收与志愿服务工作相关的各政府部门如民政局、工商局、城管局、教育局等作为成员单位参与，其职能是：对行政区域内的志愿服务活动进行组织、协调和指导；研究志愿服务工作的重大事项；制定、完善志愿服务的制度；协调有关部门，推动志愿服务工作。各类志愿者组织在接受相关上级主管部门和社会各界的监督的同时，可以到所在地的志愿服务工作委员会进行登记备案，并接受其指导、监督和管理。这样就可以将政府机关、社会团体、企事业单位和其他各类志愿者组织纳入自上而下的组织管理体系之中，便于规范管理、整合资源，形成合力，加大对志愿服务工作的支持。志愿服务的具体职责应由各级志愿者协会来承担，即立法上的志愿者协会职能和实践中的政府角色相结合，逐步推进志愿服务的成熟度和社会化。这既有利于实现政府的社会管理职能，也符合现阶段志愿者组织发育不成熟的现状，以达到培育公民社会的目的。
从理论上讲，这样的体制在当前是比较合适的，得到了部分地方立法的认可，并在一些地方加以实践。支持这种体制的意见则认为，我国民间组织的发展还处于起步阶段，自律的机制还不够成熟，政治、经济改革不到位，社会的承受能力也有限，加上我国还处于社会主义初级阶段，社会问题比较多，所以对包括志愿者组织在内的社会团体进行严格控制和管理的双重体制是必要的。
但前面所提到的混合体制存在的问题，在这种方案中似乎没有解决。在该方案中，志愿者协会的权威性是否会受到其他社会主体的质疑、体制运行成本是否缺乏精细的考量等问题也都没有完全得到解决。从更宏观的背景上讲，一些地方立法在志愿者组织的外部管理方面所确定的是双重管理体制，即归口管理、双重负责、分级管理。成立一家志愿者组织，首先应该经过业务主管单位的审查同意，才能到民政主管机关办理登记。在日常的监督和管理中，登记管理机关和业务主管单位都有监管的职责。关于这种体制，批评的意见认为，现行法律对民间组织的基本政策就是严厉限制，要成立一个志愿者组织，必须找一个挂靠单位、主管单位，这个单位必须跟政府有关系，这是很大的障碍。这种双重管理体制“在目前可能是世界上除了朝鲜等少数国家以外最严厉的行政管理体制之一”。①这种状况造成很多社会需要的基层志愿者组织虽然成立，但因为无法找到业务主管单位或者无法获得业务主管单位批准而一直没有在政府行政管理机关办理登记，从而处于自生自灭的“地下”状态，无法获得政府的支持或资助，也无法得到必要的监督与管理。而在西方，人们认为，成立私营的非营利组织是一种社会权利，公民想申请成立志愿者组织非常容易，政府一般不会加以干涉。国家一般也没有专门对志愿者组织进行管理的机构，只有监督、评估和协调机构。批评意见还认为，双重管理的职责不清。虽然是两层管理，但有时候还是出现管理失控的现象，同时也导致行政机关或业务主管单位过多地干预志愿者组织的发展，使这些组织缺乏独立性和自律性。
另一种意见认为，分析双层管理体制的关键不在于是否有两个机关对同一事项进行管理，对于某些重要的、跨领域的、交叉的事项，应实行双重或多重管理，比如在能源、交通、金融等国家重要经济领域开展工作的社团，在登记前必须先获得行业主管部门的审查同意。分析社团的双重管理，关键是看业务主管单位的管理具有什么性质。如果是一种行业性质的管理，这是可以理解的，因为这种管理是面向全社会、全行业的，所有社会主体都有同样的机会申请审批；但如果把行业主管部门的管理看作是对下属单位的管理就，应该改革，因为它把公民的结社自由变为行业主管单位的特权，把社团变成行政机关的附属物。
虽然当前的志愿服务管理体制有其产生的社会历史文化原因和理论依据，但批评意见也不无道理。如何按照党的“十七大”所提出的“转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能”的要求，改革和完善志愿服务管理体制，需要我们进行积极的理论探索并大胆地进行实践尝试，也需要整个政府管理体制的改革来推动和配合。
摘自：莫于川著《中国志愿服务立法的新探索》
