习惯法：主要的非正式司法依据
尽管存在上述正式司法依据，但或因其原则性、暂定性较强而不便适用，或因其数量稀少、规定模糊而不敷适用。总之，案件的裁判依据尚存较大空白或漏洞，①其中尤以民事案件最为突出。这也使得习惯法、本院判例等非正式司法依据的存在并发挥实际效用成为必要与可能。就其与正式司法依据之关系而言，远非“补充与被补充”之类的简单关系模式所能涵括，而需根据案件类型及其他具体情况作情境式分析。
而若将该问题置于国家与社会关系层面考察，则可得出某些更具一般意义的结论。我们认为，国家与社会的关系尽管难以用比较精确的数学模型来表示，但我们依然可用某些“参数”来表征、衡量。若将社会规范作为“参数”，用以分析这一时期国家与社会的关系，我们不难归纳出以下特征：
其一，尽管法律远欠完备，但国家力图通过政策及其具体化形式，将社会关系尽可能地纳入其调控范围。
其二，在客观条件与主观能力暂且有限的情况下，上述纳入过程乃是有选择、分步骤进行的。国家重点、优先调控的主要是较具政治重要性的社会关系(我们称为“政治性社会关系”)。
其三，在国家处于强势、社会处于弱势的情况下，社会性规范的作用势必相对有限。具体表现如种类、数量较少；司法人员在适用过程中受到政策、法律等国家性规范的较多限制；国家往往对习惯法本身进行某些调整、修正。
显然，上述特征亦从一个侧面反映了政治司法的基本特征。而司法人员适用习惯法的过程亦即将国家的政治主张、诉求、标准加诸具体案件，进而调控社会关系的过程。
此一时期习惯法的“作用域”通常仅限于民事案件。就全国而言，当时的民事纠纷以婚姻家庭纠纷(包括离婚、带产、继承、分家、赡养、抚养等)与产权益纠纷为主。其中后者大致包括两种类型：“一类是旧社会
遗留下来的问题，以债务和房屋纠纷为最多；一类是新中国成立后基于生产关系的变革和国家实行新民主主义的经济政策而产生的纠纷，如土改后发生的土地买卖、出租纠纷，国营企业与私营企业之间的合同纠纷，私营企业内部资本家与工人之间因工资、劳保、福利等问题引起的劳资纠纷等。”①总体而言，当时的政策、法律等正式司法依据更多地关涉婚姻家庭纠纷与后一类财产权益纠纷，而基层法院受理的民事纠纷则以婚姻家庭纠纷与前一类财产权益纠纷为主。
这一“不对称”与“交叉”并存的情形给法院审判此类案件带来颇大困难，同时亦使得习惯法的存在成为必要：“只要不是与国家法有激烈的正面冲突，传统中国民间的许多约定俗成的固定行为模式在他们的工作中作为‘理’存了下来……”②然而，基此并不能得出“习惯法的补充性”这一结论。事实上，该结论仅适合于前一类财产权益纠纷的裁判，对于婚姻家庭纠纷与后一类财产纠纷，政策、法律、司法解释等正式司法依据与习惯法呈现一种并存、交叉的样态。这一方面加大了承办人裁判案件的难度，另一方面亦赋予了承办人更大的选择权——他(她)尽可以根据案情性质，视需要选择正式司法依据抑或习惯法。
事实上，此一时期习惯法的适用并非全然处于一种“自发”状态，政策、法律亦可能就适用习惯法的情形作出直接规定。这类经由国家认可的习惯即为国家法意义上的习惯法。例如，1950年颁行的《婚姻法》第5条规定，“男女为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者禁止结婚”，但同时规定“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”。同年颁行的《土地改革法》即规定三类特殊土地问题的处理得适用习惯。我们依序照录如次：
第十六条：没收和征收的山林、鱼塘、茶山、、桐山、桑田、竹林、果园、芦苇地、荒地及其他可分土地，应按适当比例，折合普通土地统一分配之为利于生产，应尽先分给原来从事此项生产的农民。分得此项土地者，可少分或不分普通耕地。其分配不利于经营者，得由当地人民政府根据原有习惯，予以民主管理，并合理经营之。
第十七条：没收和征收之堰、塘等水利，可分配者应随田分配。其不宜于分配者，得由当地人民政府根据原有习惯予以民主管理。
第二十三条：为维持农村中的修桥、补路、茶亭、义渡等公益事业所必需的小量土地，得按原有习惯予以保留，不加分配。
然而，类似《婚姻法》与《土地改革法》，习惯法由法律明确认可为国家
习惯法的情形并不多见。习惯法更多的是在法律之外适用。就诉讼档案观之，当时的司法人员已具有较高的适用习惯法的水平，具体体现在两个方面：
第一，能够娴熟地寻找、识别、适用当地的习惯法，让当事人满意，避免因标准不一而受诟病、指责。这在庭审笔录中有着直接体现。
第二，善于运用“转译”、“掩饰”技巧，将习惯的适用置于政策、法律的“幌子”之下，让上级法院满意，避免因适用法律错误而被发还更审。当时
的裁判文书无一以习惯法为依据，而皆以政策、法律为依据即是明证。
摘自：高其才著《政治司法:1949-1961年的华县人民法院/中国司法研究书系》
