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  • 谁之证人、何种出庭方式:证人与诉讼结构--司法制度讲演录(第一卷)

    徐昕 已阅6275次

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    谁之证人、何种出庭方式:证人与诉讼结构

    主持人让我在5~10分钟内结束演讲,我尽可能加速。不过,有点像证人被法官赶下法庭一样,到最后草草收场。

    “谁之证人”的问题涉及整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性,证人被视为“国家法院的证人”,证人作证是对国家的义务,是否传唤证人由法官决定,证人作证的费用由法院依法定项目和金额向证人支付(尽管最终由当事人承担)。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触,试图通过切断这种接触而确保证言的客观性;这种接触可能成为对方攻击的理由,并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家,证人是“当事人的证人”,是当事人重要的诉讼武器,依附性强,证人由当事人寻找和提出,证人是否出庭由当事人保障,法院通常没有确保证人出庭之义务,证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化,通过对抗制本身自我负责的程序保障机理,利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人,甚至并不禁止律师对证人的训练,这种训练不会影响证言的证据价值。

    而我国的证人制度出现了一种结构性错位。证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式,通常由法官直接询问证人,当事人及律师询问证人须经法官许可,法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上,实践中却主要采取普通法的做法,由当事人及律师寻找和提出证人,并通常在庭审时直接带到法庭,或申请法院传唤证人到庭。

    这种错位导致了很多问题。由当事人寻找证人,法官甚至庭前并不知道当事人是否提出证人,证人是谁,要证明什么。我代理过一起案件,我这方找了两个证人出庭,而对方则找了四个人出庭,法官告诉证人,一个人说三分钟,说完了吗?说完了,下去,根本不相信。这种畸形搭配会导致证人制度的功能紊乱。比方说,对证人不出庭而无法证明的风险产生一种微妙的影响。只说观点,不展开了。特殊情况下,当证人证言是案件的唯一证明手段时,法官将如何对待证人不出庭呢?调查发现,大多数法官用证明责任分配裁决。证明责任的分配是司法改革的一个成果,但是司法改革的成果在实践中却成为法官推卸责任的一种做法。

    诉讼结构和证人出庭方式的结构,会直接影响到证人证言的价值,证言在法官眼中的可置信度,以及最终法官对证言的采信。可以得出一个推论:如果证人是“国家法院的证人”,则有必要限制当事人及代理人与证人的审前接触,若违反将导致法官眼中证人可置信度的下降;如果证人定位于“当事人的证人”,则法律须对伪证行为规定更严厉的制裁,并鼓励当事人的对抗,促进法官对伪证的识别,提高伪证行为被发现和处罚的概率,增加证言的可置信度。中国证人制度的重构,必须考虑证人的定位与诉讼结构的关系这一核心问题。

    最后,我总结几个结论,草草收场吧。尽管我这项调查存在一些缺陷,如样本有限,问卷调查的主观性比较强,但就我这项研究而言,上述材料和分析基本上可说明问题。可得出以下几个结论:

    第一,在转型中国,证人在民事诉讼中的作用因案件、地区、法院等不同而不同。一般说来:证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比,采取书面形式越多,发生争议时出现证言的数量就越少;反之,证言出现的概率就越高。证人证言与书证、物证等存在一种替代关系。当事人提出成本更高、程序更复杂、采信率更低的证人证言的激励微弱。相对成本更低、可获得性更高的证据,更容易受到偏好。若有替代性证明方式,对证言的需求将大大降低,但在缺乏书证、物证的场合下证人证言的作用不可替代。

    第二,中国法律低估了证人证言的证明力;在转型时期的司法实践中,证人的作用进一步被轻视。即使案件可通过证人证言来证明,当事人、律师和法官也很少利用;即使证人提供证言,也很少出庭;即使证人出庭,法官也多不采信。证言的证据价值低于其他证据,这一点因诉讼结构、法律制度、司法传统、文化因素、法官素质、社会环境等复杂因素而成为现实。法官为什么不相信证人,涉及证人证言的收集、提出、证人出庭、询问、法官审查和判断证据等一系列环节的机制失调,既有制度本身的原因,也有司法运作不规范、大陆法书面重于口头的司法传统、法官水平不足等因素的影响,还存在社会背景尤其是信用环境方面的原因——信任丧失,谎言盛行。要使证人证言在民事诉讼中发挥应有的作用,促进事实发现、纠纷解决和正义实现,须从多角度进行全方位的努力。

    第三,法官与证人之间信任的建立关键在于制度,应从诉讼结构的协调和转型人手,并以此为目标,构造一套更完善、更科学的证人制度。制度的改革是全方位的,我只讲重点,主要考虑两大目标:一要确保证人出庭作证;二要保障证人陈述真实,法官不排斥证人证言。证人应定位于“当事人的证人”;一旦进入司法程序,证人作证则构成对国家的强制性义务,并以严格的法律责任为后盾。对前者,主要采取正面激励措施,由当事人提出证人和促使证人出庭,辅之以完善的强制证人出庭的规则(但对此不必期望过高)。证人之所以出庭,主要是因人情利益的激励。在补偿与收买证人之间也并非没有适当的平衡点:在避免收买证人嫌疑的前提下,可适当提高证人出庭的补偿标准,如在目前“平均薪筹”的基础上翻一倍,使证人出庭动机不因经济因素而受抑制。对后者,主要采取威慑对策,旨在通过事后制裁诱导证人说真话,同时通过完善对抗制而更充分发挥其本身的事实甄别功能,以及提高法官的事实判断力。有效的威慑机制之关键,既在于提高惩罚的严厉度,更在于严格执法,违法必究。这很大程度上取决于法官惩罚的积极性。既要提高法官惩罚伪证的收益(如规定追究伪证行为相当于一定的工作量),降低惩罚成本,也需简化处罚程序(如法官可直接罚款,无须经院长批准),更应倡导法官树立司法权威不容挑战之观念。对证人,要通过制度及其执行,逐渐培养其一旦出庭便须陈述真实的意识。还要建立不诚信行为的公开制度,凡是说假话作伪证的这些人,以后再想作
    证,甚至找女朋友都会受影响。当然,我们提出很多的改革建议,能不能有效实施,是另外一个问题。我们总是要这要那,但是总是要不到。这并非制度设计本身所能解决的,而受各种因素的影响,特别是法治环境。

    最后,倘若司法过程中证人证言的作用继续这样失落,只作为一种流于形式的证据种类,证人证言少,证人不出庭,没有对证人犀利的交叉询问,法官对证人缺乏信任,则事实上就不会有真正的现代诉讼制度。重新发现证人的价值,促使证人在民事诉讼中发挥应有的作用,矫正有关证人提出和出庭等方面诉讼结构的错位,重建法官对证人的信任,继而实现诉讼结构从法院干预型向当事人主导型的变革,因此成为司法改革和民事诉讼制度现代化进程中的一项重要任务。最后阶段成了做报告,这是主持人逼的。谢谢大家。

      摘自:徐昕著《司法制度讲演录(第一卷)》

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